浙江**有限公司与明业**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**有限公司（以下简称盛**公司）为与被告明业**限公司（以下简称明**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月29日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员朱**独任审判，后组成合议庭进行审理，于2013年9月10日、2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告盛**公司的委托代理人孙*、俞*，被告明**司的委托代理人江青海、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告盛**公司诉称，2009年9月15日，杭州东**限公司（以下简称东**司）作为发包人，被告作为总包人，原告作为分包人，签订了施工专业分包合同，并约定了三方权利义务及相关违约责任。合同约定原告的开工日期为2009年9月26日，竣工日期为2010年11月17日（与被告同步）。因原告施工的消防安装工程需在被告土建完工后才能实施，而被告土建工程未能按合同约定完工，导致原告消防安装工程延误至2011年11月17日才通过消防竣工验收，期间材料及人工涨价导致原告损失远远大于三方合同20条第1款第2项约定的违约金。故原告诉至法院，要求调高违约金至原告实际损失，判令被告支付违约金447818.53元。

被告辩称

被告明**司辩称，原告要求调高违约金至其实际损失的诉讼请求没有事实及法律依据。原告没有证据证明其损失是由被告直接造成的，原告工期延误有原告本身及东**司的原因。要求调高违约金的前提是合同约定违约金低于实际损失，而原告没有提供证据予以证明，因此即使原告工期延误系由被告造成，被告也只需按照合同约定的合同款价3%支付违约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告盛**公司为支持其诉称，向本院提交了如下证据：

1、施工专业分包合同1份，拟证明原、被告及东**司三方对相关权利义务及违约责任的约定。

2、工作联系函1份，拟证明东**司多次要求被告按时完成土建工程并同意原告顺延工期，系被告未按时竣工延误了原告工期。

3、消防监督结果公开资料1份，拟证明案涉消防安装工程于2011年11月17日通过消防验收合格。

4、工程量清单及计价表1份，拟证明原告因工期造成的人工、材料以及管理人员损失的金额。

5、杭州市建设工程造价和投资管理办公室文件1组，拟证明原告计算人工损失的依据。

6、造价信息1组，拟证明原告计算材料损失的依据。

7、工作联系函1份，拟证明被告至2011年7月30日尚未完成粉刷工程。

8、消防设施工程设计与施工等级证书1份，拟证明原告具有相关施工资质。

9、建设工程验收备案情况登记表1份，拟证明案涉工程消防验收通过的时间为2011年11月17日。

10、工程技术联系单1份，拟证明案涉消防安装工程中仅将单速排烟风机改成双速风机，功率有所增加不影响工程量，不会造成工期的延长。

本院查明

经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为应按照合同20条第1款第2项的约定确认违约责任；本院认为，该证据可以证明原、被告及东**司对权利义务的约定，予以确认。被告对证据2的证据三性均有异议，认为该函件的来往主体为原告与东**司，没有送达被告，对被告没有约束力；本院认为，该证据能证明东**司同意原告适当顺延工期的事实，予以确认。被告对证据3、9的证据三性均有异议，认为系原告单方行为，且被告提供的五方竣工验收记录能证明工程的竣工验收时间应为2011年10月份；本院认为，证据3、证据9能相互印证，予以确认。被告对证据4、5、6的证据三性均有异议，认为系原告单方制作，对被告没有约束力；本院认为，证据4为原告自行制作的损失计算清单，证据5、6为其计算所依据的相关资料，原告计算损失的方法及计算结果均未得到被告的认可，该组证据不足以证明原告的损失，本院对此不予确认。被告对证据7有异议，认为系复印件；本院认为，原告未提供原件，真实性存疑，不予确认。被告对证据8表示不清楚；本院认为，该证据可以证明原告具有消防设施工程设计与施工一级资质，本院对此予以确认。被告对证据10的真实性、合法性无异议，但认为与被告无关，且不能证明原告欲证明的对象；本院认为，该证据可以证明原告与东**司对工程内容的修改情况，予以确认。

被**公司为支持其辩称，向本院提交了单位工程质量竣工验收记录1份，拟证明案涉工程五方主体验收的时间为2011年10月的事实。

本院认为

经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为五方主体验收系内部验收，案涉消防安装最终通过验收合格的时间应以消防部门验收的时间为准。本院认为，因原告对该证据的真实性无异议，该证据能证明案涉工程五方验收合格时间为2011年10月的事实，但消防验收由消防部门进行，该证据不能否认消防验收的时间为2011年11月17日。

综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：

经招投标，原告盛**公司被确定为杭政储出（2007）62号地块商品住宅一标段工程消防工程分包人。2009年9月15日，案外人东**司作为发包人、被**公司作为总包人，三方签订了《施工专业分包合同》一份，约定：分包工程承包范围为杭政储出（2007）62号地块商品住宅一标段消防分包工程，包括1#2#3#住宅及配套地下室的施工图范围内全部的室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘工程、系统联动、系统调试必须的培训、工程保修等工作；由分包人对合同工程内容的造价、质量、工期、安全、文明施工等实行全面承包，并确保消防验收通过；本分包工程定于2009年9月26日（以开工报告批准之日为准）开工，定于2010年11月17日（与总包同步）竣工，总工期420天；工程分包合同价款为1819805元；本工程分部分项工程量清单由分包人在投标时自行编制并按施工图对工程量进行包干，合同采用固定综合单价，无论发生任何情况均不作调整，但发生工程变更的执行本合同第十八条约定处理；工程价款由发包人向分包人支付；在支付每笔分包工程款（进度款）时，总承包配合费由发包人按比例扣回，用于支付土建总承包配合费；总包方为分包人提供临时搭设位置及材料堆放位置，应按发包人和监理工程师确认的进度计划向分包人提供工作面；总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地的，经工程师确认，工期相应顺延；总包配合费以专业分包结算价格为计取基数，按计取基数的4%计算，其中总承包管理费1.5%，总承包配合费2.5%计取，总承包配合费中已包含1%的水电费；总承包管理费由发包人承担，总承包配合费由分包人承担，但由发包人在工程款支付时按合同约定支付方式扣取并支付给总包人；消防工程专项竣工验收（或消防备案）在发包人要求的时间内由分包人完成，总包及发包方做好相关的配合工作；发包人对分包工程的验收参照总包合同中发包人对总包人的工程验收的约定；工程竣工验收合格，分包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；总包人对发包人的工期违约责任执行总包合同相应条款；由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金；等等。

合同签订后，原告于2009年11月6日开始施工。2010年7月13日，经东**司要求，设计单位审核同意，杭*储出（2007）62号地块1#-6#楼工程的地下二层储藏室走道单速排烟风机改为双速排风排烟风机，图纸会审增设的储藏室换气扇取消，电气在会审纪要中采取的相应措施取消。2010年9月18日，东**司回复原告，以总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地为由，同意消防工程竣工日期给予适当顺延。2011年10月11日，杭*储出（2007）62号地块一标段工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位五方验收合格。2011年11月17日，上述工程的消防工程在杭州市公安消防局进行了竣工验收备案，并经抽查为合格。

本院认为，原、被告和东**司签订的施工专业分包合同合法有效，三方均应履行各自义务。根据该合同的约定，消防分包工程总工期为420天，因实际开工时间为2009年11月6日，故原告依约应当于2010年12月30日竣工。案涉整体工程竣工之日为2011年10月11日，建设单位东**司组织的消防工程验收应不迟于该日，因双方未举证证明建设单位对消防工程的验收时间，本院确认2011年10月11日为消防工程竣工之日。消防部门进行的消防竣工验收备案系在建设单位验收之后，原告以消防部门的备案时间为本案消防工程竣工时间，本院不予采纳。计算到工程竣工之日2011年10月11日，案涉分包工程工期延误了285天。

关于工期延误的原因，本院认为，根据《施工专业分包合同》约定，被告应按合同约定为原告提供开工条件和施工场地。消防工程性质也决定了原告的许多施工内容需在被告土建部分完工后方能进行，而被告土建工程竣工日为2011年10月11日，这使得原告的消防工程无法在2010年12月30日完工。因此，在被告未能提供证据证明造成工期延误不可归责于被告的情况下，本院认为，被告延误工期造成了原告亦延误了工期。

根据双方合同的约定，由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金。现被告造成原告工期延误超过了60天，原告请求被告支付违约金具有合同依据，本院予以支持。本案争议的焦点为原告能否在合同价款的百分之三之上请求增加违约金。本院认为，“超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”的约定是原、被告及东**司特意添加的合同内容，这体现了三方对被告造成原告工期延误的违约金限额的约定。案涉消防工程是东**司直接分包给原告施工的，作为总包人的被告仅向原告收取结算价格的2.5%的总承包配合费，其中还包含了1%的水电费，被告根据自己的所得和可面临的风险预先与原告约定了自己的违约金限额合法有效，原告请求在该限额之上进一步调高违约金与双方合同约定不符。对于工期延误可能造成的原告人工和材料损失，原告本可根据上述违约金限额约定的指引采取预先采购材料、与发包人约定调价规则等措施规避风险。另一方，原告提交的证据不足以证明其因工期延误所遭受的损失超过了合同价款的百分之三，故原告请求将被告承担的违约金调整到447818.53元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告应向原告支付的违约金为54594元（1819805×3%）。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告明**限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江**有限公司支付违约金人民币54594元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告浙江**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币8017元，由原告浙江**有限公司负担人民币7017元，由被告明业**限公司负担人民币1000元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币8017元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一四年一月八日