南昌东方之珠**限公司与浙江中**限公司、胡*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南昌东方之珠**限公司与被告浙江中**限公司、第三人胡*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月6日立案受理，依法组成合议庭。此后本案依法中止诉讼。在恢复诉讼后，本院于2012年5月4日、2013年7月5日两次公开开庭对本案进行审理。原告南昌东方之珠**限公司（以下简称东方之珠公司）的委托代理人王**，被告浙江中**限公司（以下简称中**司）的委托代理人刘**、张**，第三人胡*及其委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东方之珠公司诉称：2008年4月26日，通过工程招投标程序，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为“东方之珠娱乐城装修工程”，工程内容为“内装及外装”，合同约定价款“暂定1000万元”。同时，被告与第三人胡*签订了《内部风险经营承包合同》，由胡*对该工程实行内部风险责任承包。合同签订后被告组织施工并完成了合同约定的工程承包范围内的施工内容，通过了竣工验收。自2008年3月25日至2010年3月8日，原告共计支付被告工程预付款15118941.30元，其中由第三人收取2209533.30元。2010年1月21日，由原告委托的造价审计机构出具审核书，审核土建装饰款为14875950元，原告多付工程款242991.30元，经原告多次要求被告返还，被告均不予理会。为维护自己合法权益，原告诉至法院，请求判决被告返还原告多付的工程款242991.30元（暂定，实际数额以法院委托所作工程造价鉴定为准）；本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被**公司辩称：被告仅收到工程款12909408元，不存在原告多支付工程款的事实，原告的第一项诉讼请求返还多付工程款不符合事实，也是不成立的。根据被告编制的结算书，工程价款是2785万余元，故原告仍然需要支付被告工程款，原告和本案第三人做过一个工程造价结算，核算价格是2577万余元，对于核算主体答辩人公司是不认可的，但是从该报告来看，原告认可的工程造价不低于2500万余元，故原告认为支付款项超过工程造价不符合事实，请驳回原告的诉讼请求。

第三人胡*陈述：第三人是本案工程实际施工人，是工程款实际收取人，是本案真正的利害关系人。原告起诉中**司返还多付的工程款，如果法院支持返还工程款，实际工程款是由胡*收取的，故胡*应该作为被告参加诉讼。

原告东方之珠公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：

1、建设工程施工合同（含补充协议）一份，证明原、被告签订施工合同的事实。

2、内部风险经营承包合同一份，证明被告将工程分项承包给第三人胡*的事实。

3、审核书（一页），证明原告委托的审价机构审定的工程造价。

4、付款凭证一组，证明原告支付被告工程进度款的事实。

本院查明

被告及第三人对原告证据1、2的三性均无异议，本院予以确认；被告及第三人对原告证据3的三性均有异议，认为系原告单方委托，不应予采信。本院认为被告及第三人的质证异议成立，对该证据本院不予确认；被告对原告证据4中支付至中南建设集团公司的12909408元无异议，对向胡*支付的200万余元有异议，认为无法确定是否有真实的支付行为，且即使该款项是工程款，也违背了工程款的支付约定，对该支付不予认可。第三人认为除2010年2月2日的款项系退还的农民工保证金外，对其他以胡*名义收取的款项的真实性均无异议。本院认为2010年2月2日的9533.30元收款人为胡*的款项，转账用途为工程款，现胡*主张系农民工保证金无反驳证据提交，故本院确认该款为工程款，结合被告及第三人的质证意见，本院对证据4的三性予以确认。

被**公司提交建设工程施工合同一份，拟证明与原告签订建设工程施工合同，该合同与原告证据1系同一份合同，原告及第三人均无异议，本院予以确认；被告还提交来源第三人胡*提供的证据材料中的结算书一份，拟证明涉案工程结算造价27851426.22元。原告认为系第三人提供并制作，不能够作为认定事实的依据。因第三人亦提交该份证据，故对该证据本院将在对第三人提交的证据中再予以认证。

对第三人胡*提交的证据材料，本院结合原、被告的质证意见，认证如下：

证据一、建设工程施工合同一份，证据二、内部风险经营承包合同一份，拟证明原、被告双方的合同关系及中**司将上述合同标的交由胡*施工，胡*为上述合同实际施工人，并约定胡*有工程结算权等事实。原、被告对证据一、二的三性均无异议，该两份证据与原、被告提交的证据是同一的，本院予以确认。

证据三、南昌东方之珠KTV娱乐城装饰工程结算及签证资料一份，证据四、工程统计表及工程量确认表，拟证明双方结算及审核依据。原告对证据三中为复印件的材料之真实性不予认可，对盖有项目专用章的原件予以认可，对没有盖章的原件不予认可；被告质证认为工程施工和现场负责人都是胡*，所有原始资料都在胡*手上，该份材料如果胡*和原告认可，则无异议。本院对该组材料中有原件的部分之真实性均予以确认。原告对证据四的三性均有异议，被告对证据四的三性无异议，鉴于该组材料在“建设单位收方代表确认签字”、“施工单位方收方代表确认”各栏中均有相关人员的签名，原告对真实性虽有异议，但无反驳证据提交，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据五、营业执照、身份证复印件、原告声明各一份，拟证明徐*为中**司江西分公司及东方之珠负责人；东方之珠与徐*产生矛盾，并解除其执行董事职务；装修工程事宜交由决算组全权处理等事实。原、被告对该证据的三性均无异议，本院予以确认。

证据六、结算书一份，拟证明该工程结算金额为27851426.22元，原告要求另寻一家公司将工程分开结算，胡*以丰美公司和中**司名义进行了结算，胡*上述行为获得原告认可的事实。原告质证认为该结算书是第三人单方制作，不能作为认定事实的依据，应该以司法审计的报价单为准；被告对该证据的三性无异议。该决算书系第三人胡*以被告名义编制，对该证据形式上的真实性本院予以确认，证明力应结合其他证据综合认定。

证据七、工程审核书，拟证明原告对该工程进行了审核，认定中南最终价为1420万元，丰美公司最终价为1150万元，核减215万元，总体工程结算价为2570万元的事实。原告对该证据的真实性和合法性持有异议；被告质证认为未授权任何人同意由他人进行结算，未经被告认可，胡*的签字是他个人行为。本院对该证据形式上的真实性予以确认，证明力应结合其他证据综合认定。

证据八、室内装修工程确认单，拟证明原告确认了整个工程总价一分为二，分为中**司1420万元，丰**司1150万元，总价为2570万元，结算核定已完成的事实。

证据九、丰**司建设施工合同一份，拟证明胡*按照原告要求另行寻找挂靠单位，与丰**司签订了施工合同是后补的事实。

证据十、承诺书一份，拟证明原告再次确认欠丰美公司内部承包人胡*的工程款为1150万元，并明确了延期付款责任的事实。

原告对证据八质证认为确认单上系“丰美**限公司”与合同上的丰**司不一致，该份确认单已经经过南**院和江**院审理，不存在相应的事实和法律关系；证据九、十亦已经过南**院和江**院审理，施工内容不存在，不具有合法性。被告对证据八的三性有异议，认为将工程部分造价由丰**司进行结算并非被告的意思表示，并非被告的行为；对证据九，认可胡*实际施工这一事实，故不存在丰美施工这一情况。承诺书真实性无异议，关联性有异议。本院对证据八－十形式上的合法性、真实性予以确认，证明力应结合其他证据综合认定。

本案在审理过程中，依原告申请，本院委托浙江科**限公司对涉案工程造价进行鉴定。浙江科**限公司于2013年3月份出具了造价司法鉴定报告书。经庭审组织质证，原告对鉴定报告无异议；被告质证认为鉴定报告鉴定方法不科学不合理，鉴定结果不具有公信力。第三人系实际施工人，需采用第三人提供的工程资料。既然原告与第三人确认造价是2577万元，鉴定结论应该不低于这个数字。第三人对该份鉴定报告不予认可。认为第三人和原告已经完成了结算；鉴定依据的材料都是原告提供的，鉴定机构不顾双方约定和当时市场价格；鉴定书存在多处工程造价计算错误等。本院对该鉴定报告书的真实性予以确认，证明力应结合其他证据综合认定。

结合上述认证及原、被告与第三人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2008年3月20日，原告东方之珠公司与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定东方之珠公司将东方之珠娱乐城装修工程发包给中**司施工，工程承包范围包括内装及外装工程，合同价款暂定1000万元。双方还就工程质量、工程款支付等内容进行了约定。此前，在同年3月15日第三人胡*已与中**司江西分公司签订了一份《内部风险经营承包合同》，约定中**司江西分公司（甲方）将东方之珠娱乐城装修工程交由胡*（乙方）承包，该合同第三条承包人的主要责任约定做好工程竣工验收，与建设单位办理工程决算，做好工程维修工作，并将竣工后资料交甲方存档。2008年4月26日，胡*又以中**司代表名义与东方之珠公司代表签订了《南昌东方之珠KTV娱乐城装修工程补充协议》。该补充协议第一条就计价标准等约定“……主合同及本补充协议未明确的其他工程项目由甲乙双方现场代表协商确定单价”。此后胡*以中**司的名义进行了东方之珠娱乐城装修工程施工，东方之珠公司按约定支付了部分工程款给中**司，其中直接付至中**司账户的有12909408元，直接由胡*收取的有2209533.30元。2008年10月30日，各方对东方之珠娱乐城装修工程施工进行了竣工验收，工程质量为合格。2009年4月，胡*分别以中**司名义和江西丰**限公司（以下简称丰美公司）名义向东方之珠公司报送了两份《工程审核确认书》，其中以中**司名义工程决算施工内容为主体改造、装修基层及水电项目，以丰美公司名义工程决算施工内容为大门、室外、石材及马赛克。4月10日，东方之珠公司分别在两份工程决算确认单“决算组负责人”栏加盖公章。其中以中**司名义工程决算最终价为1420万元整；以丰美公司名义工程决算最终价为1150万元整。2009年12月25日，东方之珠公司出具承诺书一份，内容为：“南昌东方之珠娱乐有限公司，共欠江西丰**限公司东方之珠娱乐城装修工程内部承包人胡*装修工程款共计壹仟壹佰伍拾万元整，本公司承诺在贰个月内付清……等”。

2010年丰**司起诉东方之珠公司及中**司，要求支付尚欠工程款1105万元整及利息等，江西省**民法院于2011年8月18日作出（2010）洪*一初字第11号民事判决，以丰**司既未实际承建该装修工程，也未通过债权转让方式依法获得该装修工程债权为由驳回了丰**司的诉讼请求。此后丰**司提起了上诉，2011年11月14日，江西**民法院作出（2011）赣民一终字第71号民事裁定认为，胡*作为中**司的内部承包人实际组织案涉工程施工，与丰**司无关，胡*可以依照法律法规司法解释等规定独立主张权利，而丰**司与本案没有利害关系，裁定撤销南昌**民法院（2010）洪*一初字第11号民事判决并驳回了丰**司的起诉。

2013年3月浙江科**限公司出具了东方之珠娱乐城装饰工程造价司法鉴定报告书一份。该报告书第六条鉴定意见确认工程造价及相关费用总合价为1507.0343万元。此外，还建议增加“计量、询价偏离”修正系数3％，即452113元（1507.0343万元×3％）。

另，该报告书第五条在关于完成工程量的查核中表明“鉴定人赴涉案工程现场对施工状况进行踏勘，事隔四年，有相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原。……故暂以原审价公司认定量优先，据此考量形成鉴定工程量初步结果，为法庭进一步审理及承发包双方进一步举证澄清或协商提供一个平台”；在关于相关装饰主材价格的查核中表明“墙纸、马赛克及夹板、细木工板、石材等主要装饰材报审价与审核价不一致的，因缺施工方报价相关基础资料，暂按发包方当时经市场调研后认定的价格计入，其余按合同口径办理”等内容。胡*在本案提交的证据材料中，对石材等报价表“业主确认”一栏有相关人员签名并加盖有东方之珠公司项目专用章，而浙江科**限公司的鉴定中对石材采用的是东方之珠公司的审核价，而非石材等报价表中的单价。

本院认为

本院认为：本案原告主张多支付被告工程款而要求返还，在原、被告双方对案涉工程造价有争议的情况下，本院依原告的申请委托浙江科**限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构主要依据原、被告双方提供的资料并结合实地踏勘作出了鉴定结论。然通过本案的审理已查明第三人胡*系案涉工程的实际施工人，与工程有关的资料大多由胡*掌握，胡*提交的两份工程决算确认单加盖有原告东方之珠公司的公章，确认单所确认的工程造价有2570万元，远远超过了浙江科**限公司鉴定所确认的1507.0343万元，此外科佳**限公司的鉴定报告也体现该鉴定结果主要是依据原告提交的原审价材料。综上，比较原告在2009年4月10日给第三人胡*的工程决算确认单所确认的工程造价，与完工近四年后，在“有相当部分内容存在拆除，改建情况，原貌难以还原”情况下再予以鉴定所得出的工程造价，两者所确定的工程造价存在巨大利益差距，原告以司法鉴定所确认的造价为依据，主张已多付被告中**司工程款，本院难以支持。况且，即使依科佳**限公司的鉴定报告，若增加“计量、询价偏离”修正系数3％，即452113元，则工程造价亦已高于原告已付款项。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告南昌东方之珠娱乐有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4945元，由南昌东方之珠娱乐有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币4945元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为1202024409008802968）

裁判日期

二〇一三年九月二十四日