浙江中**限公司与杭州高**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

浙江中**限公司（以下简称中南建设公司）诉杭州高**有限公司（以下简称滨**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年4月19日、2013年1月24日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，滨**公司提起反诉，本院决定合并审理。两次庭审中南建设公司的委托代理人来亚*，滨**公司的委托代理人蔡**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）中**公司就本诉诉称，2006年1月，经被告招标，原告作为总承包人中标杭州“三化厂”（电化厂、龙化厂、油化厂）截污纳管工程的施工。2006年1月5日，双方就有关上述截污纳管工程签订工程施工合同，合同约定：工程名称：杭州“三化厂”（电化厂、龙化厂、油化厂）截污纳管工程；合同价款：13831365元；工程变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。工程款（进度款）支付：根据施工进度付款、按当月完成的工程量经监理、业主签证后付当月完成工程款80%，次月底前支付给承包方，在工程经验收符合要求付至合同价的80%。决算经审计后付至审计总价的95%，剩余5%满一年保修期后六个月付清。同时双方就工程质量保修签订保修书，约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，分别约定了一年和两年的保修期限。合同签订前后，原告按合同约定于2005年12月28日进场施工，并按时按约保质保量于2006年6月20日完成工程。施工过程中，根据业主、设计单位、监理单位的同意，增加了新浦路倒虹管施工、在线分析仪改造、DN600老污水管冲洗等48项工程的工程量，增加的工程量工程造价为4442588元。被告按合同陆续支付了合同价款930万元，但对增加的工程量未按合同约定支付工程进度款。工程竣工时，原告将工程移交被告，被告已使用至今。2007年4月，经建设单位、设计单位、监理单位、及施工单位各方验收，确认工程为合格。原告多次要求与被告进行工程的结算，被告以经办人换人为由，一直拒绝进行结算。2010年12月11日，原告将工程决算书寄交被告，要求进行审计结算。原告认为根据合同确定的工程价款13831365元及增加工程量的工程价款4442588元，合计被告应支付的工程款为18273953元，截止2007年2月13日，被告只支付930万元，尚未支付的工程款为8973953元。根据合同约定工程的保修已届满，被告应支付全部工程款，且未按合同约定的支付进度款应承担相应的违约责任。请求判令：1、被告立即支付工程款8973953元及自2007年4月27日起至今的逾期违约金1444648元（暂算至2011年10月9日，实际至履行之日止，详见违约金计算说明）；2、由被告承担本案诉讼费用。

被告（反诉原告）滨**公司就本诉辩称，一、原、被告于2006年1月5日签订建设工程施工合同，合同对工程范围、工程价款、工程款的支付等作了约定。2006年1月9日，区建设局从节约投资、方便为民的角度考虑，将东冠路污水管道工程交由浦沿街道负责施工，在“三化”厂截污纳管工程中作为甩项工程，因此，该部分工程款应予以扣除。二、关于增加工程的工程量和工程款，答辩人都不予认可。1、在合同第34页23.3项中规定了合同价款调整的因素，该条规定经业主、监理签证同意工程量增减、设计变更需经业主、监理工程师签证有效，合同价款相应调整，工程变更按【高新（滨江）政府投资工程建设项目变更管理实施意见的通知杭**（2003）692号执行】，该文件第十一条规定，工程变更应有建设、监理、施工单位负责人共同签字盖章方为有效。重大变更应有区建设工程重大变更审查委员会及区领导签字盖章方为有效。原告主张的增加工程量，从变更的程序要求来看，该增加工程的变更不符合合同约定以及文件的规定，该变更应属无效。2、原告提供的48份增加工程联系单，除了6份是设计变更外，其余都是措施变更，根据合同的约定及招标文件的规定和询标纪要的相关证明，措施变更应包含在合同价款之内，不应作为增加工程进行计算。三、答辩人没有违约行为。东冠路污水管道工程在“三化”厂截污纳管工程中作为甩项工程，该部分工程款应予以扣除，合同价款应作相应调整。答辩人已根据合同约定，支付了应支付的工程款，不存在违约行为。四、答辩人为原告垫付费用3万元，应在工程款中予以扣除。2008年1月14日，原告要求答辩人为其垫付3万元补偿费，并同意该费用直接在原告“三化厂”截污纳管工程支付款中直接扣除。答辩人于2008年2月2日为其垫付了该款项。此款应在工程款中予以扣除。

被告（反诉原告）滨**公司就反诉诉称，2006年1月5日，双方签订“三化”厂截污纳管建设工程施工合同一份，合同对工程概况、工程范围、工期及工期逾期违约、合同价款和质量保修等作了约定。反诉被告于2005年12月28日开工建设，合同约定的竣工日期为2006年4月30日，实际竣工的时间为2007年4月16日，施工工期远远超出了合同约定的工期，反诉被告应根据合同约定承担违约责任。因施工质量问题，该工程已抢修多次，其中有四次因反诉被告没有及时抢修，而由反诉原告委托第三人抢修，共计支付抢修费用1058557元。反诉诉请：一、反诉被告支付工期逾期违约金260万元。二、反诉被告支付工程抢修费用1058557元。三、反诉被告承担本案的诉讼费用。

原告（反诉被告）中南建设公司就反诉辩称，1、反诉原告在第一次开庭时并未提出反诉，反诉已过期限。2、反诉被告不存在违约的情况，合同约定的竣工时间是2006年4月30日，因涉及设计变更竣工时间是2006年6月22日。3、工程不存在质量问题，且抢修出现在竣工一年后，工程质保期是一年，维修费用不应由反诉被告承担。请求驳回反诉请求。

中南建设公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

1、建设工程施工合同一份，证明双方建设工程施工合同法律关系以及合同确定的工程量为13831365元的事实。

2、工程变更报告单及洽商记录和施工方案等五十三份，其中确定金额的为四十八份，证明因建设工程设计变更等原因增加的工程量4442588元的事实及施工事实。

3、竣工验收证书一份，证明原告为被告承建的工程及增加的工程经竣工验收合格及工程合同造价为13831365元的事实。

4、支付凭证一份，证明被告已支付工程款930万元的事实。

5、爱淘速递寄送单及竣工审计决算资料一份（复印件），证明原告为催讨工程款及要求被告进行工程款结算的事实。

6、竣工报告一份，证明工程于2006年6月22日竣工。

滨**公司质证意见为：证据1，对建设工程施工合同三性均无异议，对合同中保修期的年限有异议，违反了国家的规定，应为无效，给排水工程的保修期应为2年。证据2，只有六份是设计变更，其余都是包含在工程款中，工程价款不作调整，没有提供设计变更联系单，是否符合我方要求不予认可。证据3，对竣工验收证书三性均无异议，也说明了验收范围是不包括东冠路段污水管道工程的，对竣工时间与竣工验收时间相差时间比较长有异议。证据4，对支付凭证三性均无异议，但被告实际已支付的工程款是933万元，另垫付了3万元。证据5，没有收到，且不能当庭确认原告提供的竣工审计决算，对其三性均有异议，不予认可，且并不是被告不结算，而是原告一直拖着不审计，导致工程最终不能结算。证据6，真实性无异议，但不认可原告主张的竣工时间。

滨**公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

7、杭高新（2003）692号文件一份，证明工程变更应符合该文件的相关要求，对增加工程量不予认可。

8、区建设纪要（2006）1号会议纪要、关于杭州“三化厂”截污纳管工程东冠路段污水管道甩项的通知、竣工图各一份，证明东冠路段污水管道工程已甩项。

9、关于要求先行垫付浦联村居民房屋开裂等补偿费的报告一份，证明应在工程款中扣除由被告垫付的补偿款3万元。

10、杭州“三化”厂截污纳管工程招标文件、杭州“三化”厂截污纳管工程询标纪要及会议签到表各一份，证明除设计变更外，工程价款不作调整。

11、部分施工图一份，证明东冠路工程在合同约定的范围内。

12、滨水（2006）10号文件关于“三化厂”截污纳管工程施工中存在若干问题的函一份，证明原告在施工过程中管理混乱。

13、污水管道漏水应急方案一份，证明原告施工的工程存在质量问题。

14、抢修现场记录单及市政工程预算书一份，证明原告施工的工程因质量问题于2009年4月8日进行抢修。

15、浦沿路杨**DN1000污水管道抢修工程结算审核报告书一份，证明原告施工的工程因质量问题于2010年1月2日至21日进行抢修。

16、浦沿路污水管道抢修工程结算审核报告书一份，证明原告施工的工程因质量问题于2008年11月5日进行抢修。

17、浦沿路、尖塔路南DN1000污水管抢修工程结算审核报告书一份，证明原告施工的工程因质量问题于2009年11月26日进行抢修。

18、函两份，证明原告的工程有质量问题。

中南建设公司质证意见为：证据7，对文件真实性无异议，对证明内容有异议，中南建设公司的变更是符合要求的，应以双方签署的合同意思表示为准。证据8，对真实性无异议，对证明内容有异议，甩项原告是确认的，但不能证明工程量，被告应该提供证据证明减扣的具体金额。证据9，无异议。证据10，对招标文件的真实性有异议，该招标文件是被告与第三方单位签署的，不予认可，增加的工程量应根据施工合同来确认。证据11，对三性无异议。证据12，被告需举证函是否已发送给原告，该函是正常工作往来，并不能证明工程确实存在工程质量问题。证据13，对真实性无异议，对证明内容有异议，漏水是工程中正常出现的问题，原告也积极采取措施修复，工程现已得到各方确认为合格工程。证据14-17，对真实性无法确认，与本案无关联性，扣除工程款的诉请被告应另案起诉。证据18，对真实性及关联性均有异议，是被告单方做出的函，原告没有收到，是否具有因果关系需被告进一步说明。

本案审理过程中，本院委托浙江韦**有限公司对增加的工程量及造价、甩项工程及造价进行了鉴定，鉴定机构亦在鉴定过程中就各方有异议事项征求意见并作出回复。本院已将鉴定报告书送达双方，要求双方如对鉴定报告有异议，在指定期限内提出书面意见交由本院反馈鉴定机构，现双方均未在指定期限内提出书面异议。本次鉴定意见为：该工程增加的工程量造价为537232元，甩项工程的造价为1430368元。鉴定费用中，中南建设公司就增加的工程量及造价支出鉴定费91400元，滨**公司就甩项工程及造价支出鉴定费15000元。

经庭审质证，证据1，系双方关于建设工程合同权利、义务的约定，除违反强制性规定的条款无效外，关于工程价款、建设施工等的约定对双方产生法律约束力。证据2、7、10，系关于设计变更、措施变更的确定及是否计入增加的工程量的证据，证据8、11，系关于工程甩项范围及减少的工程的证据，均应结合鉴定意见综合予以认定。证据4、9系关于价款支付的证据，双方均予以确认，本院予以采纳。证据13-17，系水务公司为要求中南建设公司支付工程抢修费用提供的证据，本院予以采纳并确认其证明效力。证据5、18，系一方当事人自行制作，且对方当事人均称没有收到，及证据12，系证明因工程质量问题、工程决算、工程款结算引起的纠纷，本院将结合其他证据予以认定。证据3、6，水务公司对真实性无异议，对工程竣工验收的事实本院将结合其他证据综合予以认定。对造价鉴定报告书，中南建设公司意见为：虽认为该鉴定报告存在很多不公平，鉴于是法院委托鉴定，就确认相关结论。关于甩项工程，如在本案中是作为甩项工程处理的，保留对甩项工程权利的主张。对增加的工程量无异议。滨**公司意见为：对鉴定报告有异议，但不再要求鉴定，甩项工程金额需核实。增加工程造价537232元中：附件一造价工程明细表中14份联系单，其中序号1-3是设计变更，由水务公司签字，金额为115500元是认可的。4-14可能确实是发生了，也有水务公司签字，但该工程已全部列入合同报价当中，不应再另行作为增加工程来计算。4-14第二类的属于措施变更，第三类、第四类属于其他部分的费用在合同中也有约定，都在报价中列明，不应作为增加工程量来计算。

本院查明

结合上述有效证据与双方的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2006年1月，经滨**公司招标，中南建设公司作为总承包人中标杭州“三化厂”（电化厂、龙化厂、油化厂）截污纳管工程的施工。2006年1月5日，双方就有关上述截污纳管工程签订工程施工合同，合同约定：工程名称：杭州“三化厂”（电化厂、龙化厂、油化厂）截污纳管工程；合同价款：13831365元；工程变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。工程款（进度款）支付：根据施工进度付款、按当月完成的工程量经监理、业主签证后付当月完成工程款80%次月底前支付给承包方，在工程经验收符合要求付至合同价的80%。决算经审计后付至审计总价的95%，剩余5%满二年保修期后六个月付清。同时双方就工程质量保修签订保修书，约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，就电气管线、给排水管道、设备安装工程约定了一年保修期限。

中**公司于2005年12月28日进场施工，施工过程中，增加了新浦路倒虹管施工、在线分析仪改造、DN600老污水管冲洗等工程的工程量，并就东冠路污水管道工程进行甩项。工程竣工后，中**公司将工程移交滨**公司，滨**公司已使用至今。2007年4月，工程经建设单位、设计单位、监理单位、及施工单位验收合格。

截止2007年2月13日，滨**公司已支付930万元工程款。并在2008年2月2日为中南建设公司垫付了3万元维修款，中南建设公司同意在工程款中予以扣除。

本院认为

本院认为，双方围绕工程价款、（工程款）逾期违约金、（工期）逾期违约金、（工程质量问题）损失赔偿金发生争议。

一、工程价款的确定。工程总造价为合同价13831365元＋增加的工程量造价-甩项工程的造价。其中，甩项工程的造价为1430368元，增加的工程量中，（一）17份变更报告单（见鉴定报告附件三）有监理、设计和施工方签字盖章，无建设方签字和盖章，此部分造价为1051271元，鉴定报告未列入，双方对此部分有争议：滨**公司认可附件三中第一类的联系单（1）、（5）、（6）属于设计变更，认为此部分虽没有建设方签字，如确实发生的，需要承担的部分由法庭核实，对其他部分不予认可，且设计变更与正常的变更都需要签字，但联系单是有区别的，设计变更联系单是在正常联系单的基础上有变更的前提下进行重新确认的签字。且工程变更需符合杭**（2003）692号文件《关于印发高新区（滨江）政府投资工程建设项目工程变更管理实施意见的通知》的要求，根据杭州“三化”厂截污纳管工程询标纪要，除设计变更外，工程价款不作调整。17份变更报告单中，滨**公司认可的属于设计变更的造价为312209元，不予认可的部分为739062元。中**公司认为不存在单纯的措施变更，设计单位及监理单位既然已经签字确认了属于变更联系单报告，并不需要建设单位签字，且建设单位的负责人出事了所以没有进行签字确认，17份变更联系单应列入增加工程量。本院认为，建设工程施工合同中约定“经业主、监理签证认可工程量增减、设计变更需经业主监理工程师签证有效，合同价款相应调整，工程变更按［高新（滨江）政府投资工程建设项目变更管理实施意见的通知杭**（2003）692号执行］”，也约定合同价款调整方法“增加工程按投标书中工程量清单单价增加。若增加工程量无投标单价的，双方协商解决，最终以审计核定单价为准。”可见，工程价款是可调整的，但调整需满足一定的条件。17份变更报告单中，有监理、设计和施工方签字盖章，无建设方签字和盖章，按上述施工合同规定，不符合工程变更的手续，原则上应不计入工程造价。其中，滨**公司认可增加的工程造价部分，本院予以确认；关于滨**公司不予认可的部分，中**司的抗辩，本院认为不足以推翻合同和相关文件的约定，故对该部分增加的工程造价，本院不予确认。（二）13份变更报告单的内容为暗塘处理，这部分造价为222571元，双方对此部分有争议：中**公司认为与地质资料不符需要增加施工，且也得到了四方单位的确认；滨**公司认为都是属于措施变更，除了设计变更外的变更措施都在报价中，工程招投标中存在不确定性，投标人需对现场进行勘察，对有可能产生的工程量的增加要有把握，施工方对措施变更的风险要自行承担责任。本院认为根据滨**公司提供的《关于印发高新区（滨江）政府投资工程建设项目工程变更管理实施意见的通知》，工程变更包括“设计变更、地质地貌条件变化变更，”该份文件滨**公司作为举证内容，应视为其对工程变更中包括地质地貌条件变化变更的认可，暗塘处理应属于上述变更的范畴，故本院确认该部分造价计入增加工程造价。（三）其他增加的工程量造价537232元，对应的工程变更报告单，有建设方的签字和盖章，滨**公司虽提出异议，但未能提出足够的相反证据或意见予以反驳，本院对该部分增加的工程量造价予以确认。（四）甩项工程的造价为1430368元，本院予以确认。综上，本院确认涉案工程总造价为13473009元（13831365元＋312209元＋222571＋537232元-1430368元）。

二、（工程进度款）逾期违约金。双方约定工程款（进度款）支付方式和时间为“根据施工进度付款、按当月完成的工程量经监理、业主签证后付当月完成工程款80%，次月底前支付给承包方，工程经验收符合要求，支付合同价的80%，决算经审计后支付审计总价的95%，剩余5%满一年保修期后六个月付清”。中**公司主张违约金的由工程进度款（80%）部分违约金（自2007年4月26日即验收合格之日起算）及质量保修金部分（自2009年10月27日起算）违约金两部分组成，并按银行贷款利率分段计算至判决确定之日。本案中，双方本就工程总造价产生争议，且合同对违约金如何计算未进行明确约定。根据合同约定，应自工程竣工验收合格之日（2007年4月26日）支付进度款80%即13473009元＊80%为10778407.20元，因滨**公司已支付930万元，故计算违约金的基数应为1478407.20元，本院支持1478407.20元自2007年4月27日至判决确定之日按中**银行同期同类贷款利率计算的工程进度款部分违约金。

三、（质量保修金）逾期违约金。根据合同约定，滨**公司应自保修期满后六个月支付剩余5%即13473009元＊5%为673650.45元的质保金。原告主张自2009年10月26日计算上述违约金，不违反法律规定与合同约定，本院予以支持。1、2008年滨**公司垫付的3万元维修款，可从需返还给中**公司的质保金中予以扣除。2、合同约定质量保修期自竣工验收合格之日起计算，给排水管道质保期为一年，该约定违反了国家关于给排水管道最低保期期限2年（见《房屋建筑工程质量保修办法》第七条）的强制性规定。滨**公司主张以下四次抢修的费用由中**公司承担：2008年11月5日至2008年11月12日浦沿路污水管抢修（审计271548元）、2009年4月8日2#路与浦沿路叉口dn400污水管抢修（决算62031元）、2009年11月26日至2009年12月3日浦沿路、坚塔路北DN1000污水管抢修（审计495527元）、2010年1月2日至2010年1月4日浦沿路杨**南DN1000污水管抢修工程（审计219650元）。上述抢修前两次发生在工程竣工验收合格之日起两年内，按照国家规定应在质保期内，该两笔抢修费用共计333579元可从中**公司的质保金中扣除。后两次抢修发生在质保期外，且工程交付使用已多年，在滨**公司无证据证明抢修系因施工质量引起的情况下，滨**公司要求中**公司对该部分抢修承担费用依据不足。故滨**公司至2009年10月26日需返还中**公司质量保修金310071.45元，本院支持310071.45元自2009年10月27日至判决确定之日按中**银行同期同类贷款利率计算的质量保修金部分违约金。

四、（工期）逾期违约金。合同约定2006年4月30日前竣工验收。滨**公司确认工程是2007年4月26日验收，竣工验收后交付使用，中**公司认为工程是2006年6月22日竣工，当天交付，2007年4月26日竣工验收。滨**公司认为中**公司没有按照约定完成工程，存在工期延误，工期顺延也需经建设单位或监理单位的签字，如提交竣工报告后验收不合格，工程还是要返工的，竣工验收时间还是要以业主方、监理方签字后确认的时间为准。中**公司认为在延误工期方面，按照施工合同，在合同13条第1款第（4）项明确工期也能顺延，增加工程量在合同约定的施工时间以后，符合施工实际，不存在工期延误的问题。中**公司把竣工报告提交给滨**公司后，就进入了验收周期，需要各方单位的确认。本院认为，中**司提供的竣工报告，打印的报告日期为2006年6月22日，该报告有建设单位、监理单位盖章，但落款处没有对时间进行重新确认。对竣工验收时间（2007年4月26日竣工验收合格）如此之长，中**司的解释是滨**公司负责人出事，发包人拖延验收引起，但未能举证证明。根据现有的证据，本院认定建设工程经竣工验收合格之日即2007年4月26日为竣工之日。滨**公司认为合同约定工程应于2006年4月30日前竣工验收，工期延误一天按增倍罚款计算，延误一天罚5千元、延误二天罚1万元，以次类推……工程实际竣工是2007年4月26日，延期是客观存在的，但依据该约定违约金过高，主张260万元已经是往低调整。本院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、工程逾期时间、当事人的过错程度等因素，根据公平原则予以衡量。合同中关于违约金的约定过高，且工程未能及时竣工验收，一是施工过程中存在设计变更、措施变更等引起工期延长的事由，二是滨**公司未能足额支付进度款，客观上对工程顺利、如期施工产生阻碍。故本院酌情确认中**公司需对工程延期中的200天承担违约责任；关于违约金标准，在施工合同采取以日计算违约金方式的基础上，本院酌情确认以工程延误一天计付违约金3000元，故中**公司需支付工程逾期违约金600000元。

五、双方支出的鉴定费用（中**公司支出91400元，滨**公司支出15000元），由本院根据双方申请鉴定事项得到支持的情况予以分配。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州高**有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中**限公司工程款3499358.55元。

二、杭州高**有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中**限公司1478407.20元工程款自2007年4月27日至判决确定之日按中**银行同期同类贷款利率计算的违约金。

三、杭州高**有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江中**限公司质量保修金310071.45元及该款项自2009年10月27日至判决确定之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的违约金。

四、浙江中**限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州高**有限公司工程逾期违约金600000元。

五、杭州高**有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中**限公司鉴定费28000元。

六、驳回浙江中**限公司的其他诉讼请求。

七、驳回杭州高**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费84312元，由浙江中**限公司负担48669元，由杭州高**有限公司负担35643元；反诉案件受理费36068元，由浙江中**限公司负担9500元，由杭州高**有限公司负担26568元。浙江中**限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州高**有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州**支行；户名：杭州市滨江区人民法院；帐号：78×××82）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，账号：12×××68）

裁判日期

二〇一三年七月二日