杭州钱**限公司与浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州钱**限公司（以下简称钱**司）与被告浙江中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月17日立案受理。依法由审判员刘**任审理，于2011年5月9日公开开庭进行了审理，后组成合议庭于2012年5月18日公开开庭进行了审理，原告钱**司委托代理人周**、陈**，被告中**司委托代理人来亚*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告钱**司诉称，2010年1月21日，原、被告签订《沥青砼面层摊铺协议书》，约定被告将其承担施工工程中的杭州市滨江区长河14#－16#土块（一）－（四）道路沥青砼修复工程承包给原告施工。路面工程结构为：铣刨3CM沥青砼＋粘层油＋3CM改性细粒式沥青砼。施工方式为包工包料：沥青单价为每平方米37元，工程量按实测实量。工程款结算及支付方式为：合同签订，机械设备进场，被告先支付35000元为工程备料款，工程款待工程验收合格一个月内付清。被告应在收到原告结算单之后七日内核对确认签字，逾期视为认可原告结算。合同还约定了如被告未按约支付工程款，以未支付的工程款为基数，按每天千分之三的标准支付违约金，合同签订后，原告依约履行了合同义务并按期交工，2010年7月26日，被告收到原告邮寄的结算单，总修复沥青砼面积为18425.4平方米，总工程款为681740元。被告仅于2010年1月25日支付原告350000元，尚欠原告331740元未付。现原告起诉至法院，要求判令；被告支付原告工程款331740元，并支付违约金（以331740元为基数，自2010年9月4日起算至实际履行之日止，按每日千分之一计算）。

被告辩称

被**公司答辩称，双方确实签订了施工协议，被告也履行了施工协议内容，但原告至施工后一直未向被告提交工程完工的报告，也未提供结算资料。据查，涉案工程存在诸多质量问题，没有达到质量要求。原告需提供证据证明路面修复、工程完工及工程量达到18425.4平方米的事实，否则被告无法认定原告的工程量。

原告钱**司为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：

1、《沥青砼面层摊铺协议书》1份，证明原、被告之间的建设施工合同关系，双方约定的工程结算方式及支付方式等。

2、沥青路面工程材料结算单、EMS邮件详单、邮件查询受理书各2份，证明被告收到原告邮寄的结算单及工程量及工程款。

本院查明

中**司就上述证据1的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，认为是原告单方面出具的，不能作为结算的依据。本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2，原告提供的是原件，被告对其真实性有异议，但未提供反驳的证据，本院对其真实性予以认定，对原告曾**进行结算的事实予以认定。

据以上有效证据，经审理查明：2010年1月21日，原、被告签订《沥青砼面层摊铺协议书》一份，约定：被告将其承担施工的工程中的杭州市滨江区长河14#－16#土块（一）－（四）道路沥青砼修复工程承包给原告施工。路面工程结构为铣刨3CM沥青砼＋粘层油＋3CM改性细粒式沥青砼；沥青砼面层摊铺量约为18000立方米，施工完成后按实测实量；承包方式为包工包料，沥青砼单价为每平方米37元；合同签订后机械设备进场，被告先支付350000元工程备料款，其余工程款在工程完工验收合格一个月付清余款；工程完工七天内，双方进行结算，被告根据数量制作结算单，原告应当在收到原告结算单之日起七天内核对确认签字，如被告未在上述期限内签署结算单，则视为认可原告的结算；如未约定支付工程款，以未支付的工程款为基数，按每天千分之三的标准支付违约金。

合同签订后，原告按约进行了施工，被告支付了备料款35OOOO元。完工后，原告经核算修复的沥青砼面积为18425.4平方米，计工程款为681740元，2010年7月26日将结算单邮寄给被告签收，被告收到结算单后未与原告进行结算。

另查明，本案中审理过程中，被告就原告施工的工程质量申请司法鉴定，因未交纳鉴定费，因而被司法鉴定单位退卷。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订《沥青砼面层摊铺协议》，系双方当事人真实意思表示，符合法律强制性规定，未侵害他人合法权益，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定的期限全面履行合同义务。原告已履行了施工义务，被告应当支付相应的工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，本案中被告对原告施工的工程量有异议，但双方在协议中约定按实测量，并约定被告应当在收到原告结算单之日起七日进行结算，否则视为认可原告的结算，这一约定符合相关法律法规规定；被告收到原告邮寄的结算单后，未在约定的期限内与原告进行结算，应当视为其认可原告的结算。被告对原告的施工质量有异议，并在审理中向法院申请就其工程质量进行司法鉴定，但因未交纳相关费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，被告也没有其他证据证明原告的施工存在质量问题，应当对该事实承担举证不能的责任，故本院对被告主张的涉案工程存在质量问题无法予以采信。被告未支付相应工程款，应当按合同约定承担违约责任，被告提出违约金过高，本院认为，原告主张的违约金过高于实际损失，故本院予以酌情减少；对于违约金的起算日期，本院认为，双方在协议中约定“其余工程款待工程验收合格一个月内付清余款”，因原告未提供涉案工程已经验收合格、原告已向被告提交竣工验收报告或工程从何时使用的证据，故本院推定涉案道路于原告起诉之日已经使用，故应当于起诉之日起一个月起算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江中**限公司支付原告杭州钱**限公司工程款人民币331740元，支付自2011年4月18日起按每日万分之二点一计算的违约金。

二、驳回原告杭州钱**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币7172元，财产保全申请费人民币2545元，合计人民币9717元，由原告杭**有限公司负担人民币1652元，由被告浙江中**限公司负担人民币8065元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为12×××68）。

裁判日期

二〇一二年五月二十七日