原告朱**与被告浙江**团有限公司、叶**、汤**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告朱**与被告浙江**团有限公司（以下简称第一水建公司）、叶**、汤**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月4日公开开庭进行了审理。原告朱**及其委托代理人慕金付，被告第一水建公司及被告汤**共同委托代理人张**到庭参加诉讼。被告叶**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案经缺席审理，现已审理终结。

原告诉称

原告朱**诉称，2007年12月24日，第**公司作为承包人，与发包人**设有限公司签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工合同》。同年12月28日，第**公司与叶**、汤**签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工合同合作协议》，将该工程转包。后叶**、汤**与朱**、马**签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》，朱**负责该工程的实际施工工作。该协议约定：“甲方（叶**、汤**）以山体方每立方米9.2元人民币的单价计算支付给乙方（朱**），作为乙方各种机械投入燃油消耗的费用和所有施工管理人员工资等一切产生的相关费用。付款方式为每月工程量计量上报结束后十四天内支付实际完成部分的80%款项，工程完工验收合格后收到业主方15%的竣工结算款后七天内付清。若竣工验收合格后到期六个月时还未收到业主方15％的款项时，由甲方垫付此笔工程款给乙方。甲方负责与业主进行财务结算”等。2008年8月29日，朱**与叶**、汤**经友好协商解除了该施工机械及劳务合作协议，并结算确认朱**车队挖运的土石方量为645000立方米。2008年10月14日，经过结算被告欠原告工程款、柴油补差、项目部建房补贴总计1189000元。后经原告多次催要，被告陆续支付了部分欠款，截止到2011年初，被告叶**、汤**以业主工程款未结清为由，拒绝支付余款。为维护原告的权利，故向贵院起诉，请求依法判决被告支付原告尚欠工程款409000元及自2009年11月13日起按照银行同期同类贷款利率计算的利息；由被告承担本案诉讼费用及本案的公告费和公证费用。庭审中，原告以计算失误为由将请求的诉讼标的额变更为533680元；

被告辩称

被告第一水建公司辩称，根据原告的诉状，本案属于必要的共同诉讼，朱**作为单独的原告，主体不适格。答辩人与原告不存在合同关系，且已向叶**、汤**超额支付了工程款，因此在本案中不承担责任。此外，诉状中的部分事实不符合客观性，汤**个人出具的仅是证明，并不是最终的结算。综上，浙一水建不承担任何责任。

被告汤**辩称，认可第一水建公司的答辩意见。且答辩人已经超额支付了朱**工程款项，具体数额是80万余元，答辩人保留向原告追偿的权利。原告增加诉讼请求，没有事实及法律依据且违反法定程序。

被告叶**未作答辩，亦未到庭进行举证与质证。

原告朱**为证明自己的主张，提供的证据有：

1、朱**身份证复印件、第一水建公司工商登记信息、汤**、叶**户籍信息，证明原、被告各自的主体资格。

2、《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工合同》、《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工合同合作协议》、《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》、内容为第一水建公司有关该工程网页的《公证书》各一份，该组证据证明三门县**限公司将三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程发包给第一水建公司；第一水建公司又将该工程转包给叶**、汤**；叶**、汤**与朱**签订劳务合作协议；三门县**限公司系工程发包人，浙**公司是违法转包人，叶**、汤**是违法分包人，朱**系实际施工人的事实。

3、挖运方量结算确认单及汤**证明各一份，证明原告为被告挖运土方645000立方米，被告欠原告工程款的事实。

4、公证费、公告费票据，证明原告支付公证费820元、公告费650元的事实。

5、证人平志军、周**出庭作证，证明张**是朱**工程队的成员之一，但也是爆破工程的承包人，被告提供的支付款项凭证是支付爆破工程的工程款，张**在挖运中的结算还是跟朱**结算等事实。

被告**公司与被告汤**共同发表质证意见：对证据1的三性没有异议。证据2中的第一份和第二份合同是复印件，对真实性有异议；第三份合作协议，汤**没有签字，无法约束汤**；朱**和马叶标是共同承包，在本案诉讼中朱**的主体不适格。对证据3的内容和证明对象有异议。朱**的挖运车队包括很多人，系他们共同完成的645000立方米，并不是朱**一个人完成的，该证据无法达到原告的证明目的。对证人证言的三性都有异议。认为证人与朱**存在法律上的厉害关系，不具备相关的证明力。且从证人的证言中，能证明张**是朱****运队成员之一，证人证言无法证明原告的待证事实。

被告第一水建公司为证明自己的主张，提供的证据有：

（1）、《三门县审计局审计报告》及《工程造价咨询报告书》各一份，证明涉案工程量75132487元。

（2）、2008--2011年度《三门爆破内部付款汇总表》、《汇款凭证》一组证据，证明被告第一水建公司向被告汤**、叶**累计支付工程款项82081391.8元，已经超额支付工程款，第一水建公司无须向原告承担款项支付义务的事实。

原告朱**发表如下质证意见：

证据1不具备关联性。无论证明对象是否成立，与本案没有任何关联性。对审计报告的真实性存在异议。三门县审计局出具的报告是以咨询报告为依据的，而被告现提交的咨询报告书是一份复印件，该报告书没有复核单位、建设单位、施工单位的盖章，原告对其真实性有异议。

证据2的完整性有异议，不符合财务的标准，没有经办人、批准人的批注；同时证据2与本案没有关联性；证据不能证明其证明对象：第一水建公司混淆了工程项目经理部与被告汤**、叶**的地位。第一水建公司向工程部付款只是其内部款项的往来，并不等于向被告汤**、叶**支付8000多万元。被告提供的上述材料中，其中有三笔有汤**、叶**的签字确认。即叶**、汤**领取的款项只有60余万，而不是8000余万元。且该8000余万元款项中，有3600万是借款，且大多数是汤**借的，这是纯粹的借款，而不是工程款。故不能证明其主张的已超额付款。

被告汤**对上述证据无异议。

被告汤**为证明自己的主张，提供的证据有：

第一组证据为朱**往来清单（1）和朱**往来清单（2），证明汤**已经向朱**超额支付110272元的事实；

第二组证据为挖运方量结算确认单与委托书，证明朱**挖运车队包括了张**、周**、平志军，汤**为朱**代付的工程款项就是对朱**的支付。

第三组证据为张**签字的收据两张，证明已超额支付朱**工程款的事实。

原告朱**质证如下：对第一组证据中朱**往来清单（1）的计算结果持异议。往来清单（1）中保证金是50万元，不是30万元；搭建施工住房费55000元，该费用已经付过了，不是应付款。因此得出的被告还应给付原告的工程款是53万余元。对往来清单（1）中序号为20的项目（代付朱**补胎款）的相对应票据有异议，该证据是复印件不是原件，对真实性有异议。对往来清单（1）中其他的票据没有异议。对朱**往来清单（2）的三性都有异议。清单所列的六笔款项均没有象往来清单（1）这组证据那样履行财务手续；55000元的欠条是张**出具的，欠条也不是原件；范**经手的四笔款项的笔迹签名均不一样；六笔款项的领款人均是案外人，对真实性不予认可。关联性异议在于，范**经手的四笔款项所依据的法人委托书（即第二组证据）与本案没有关联性。张**的结算无朱**的委托书。范**支取的3000元生活费、5650元柴油费均产生在工程结算后，与本案没有关联系。对第三组证据张**的收据，原告当庭提供该两张收据来源于一个收据本，该收据本上至少有张**七次领款金额百万余元，原告仅选取其中两张收据，按汤**的说法张**的土方挖运量其所得工程款也是三四十万元，为何要付百余万元呢？由此可以反证汤**付给张**的款项与原告无关。

对原、被告双方提交的证据材料，本院认证如下：

本院查明

被告对原告证据1的三性没有异议，本院予以确认；被告对原告证据2中，三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》的真实性无异议，本院予以确认。被告对其他两份协议的真实性虽然持异议，但对被告第一水建系该工程的总承包方，之后又与被告汤**、叶**签订土石方填筑工程施工合同合作协议的基本事实无异议，本院对该事实予以确认；原告证据3符合证据的合法性、客观性与关联性，本院予以采信；原告证据4所证明的公告费与公证费本院经核实，对原告该费用支出的事实予以确认；原告证据5证人证言，虽然被告认为证人系朱**车队成员与朱**存在法律上的厉害关系，不具备相关的证明力，但本院认为证人的身份并不能成为其作为证人作证的障碍，对证人证言本院将结合其他证据材料及案件相关事实再予认定。

被告**公司提交的《三门县审计局审计报告》，符合证据的三性，证明了三门县审计局对滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程进行审计，确认该工程结算审定造价为75132487元的事实，本院予以认定。原告对第一水建公司的证据（2）虽持异议，但鉴于被告**公司与被告汤**对给付的款项82081391.8元无异议，本院亦予以确认。

对被告汤**第一组证据中朱**往来清单（1）所附各单据中，关于补胎款的差额160元，原告持异议，本院认为原告的异议成立，对该两份收款收据及款项不予以确认；原告对往来清单（1）中其他的单据没有异议，本院均予以确认。从其中的两张收条和转账支票存根，可以证明2008年11月12日，朱**收到被告给付的工程款450000元；2009年1月23日，朱**收到被告给付的工程款350000元的事实，本院予以确认。至于该清单本身，只是一个账目的整理，并不是证据。对朱**往来清单（2）所附的各份证据材料及第二组证据挖运方量结算确认单与委托书，其中挖运方量结算确认单原告已作为证据提交，本院在原告证据3中对其证据三性已予以确认；对于原告出具的平志军、周**的委托书，原告无异议，本院予以确认；对于由青岛乾**有限公司出具给被告第一水建项目部的法人委托书，该委托书内容为“我公司全权委托业务副经理范**，小名范*同志对浙一水建三门项目工程的预结算等一切业务的办理，我公司均认可，感谢支持”，尾部有该公司的公章及张**的签名。本院认为该法人委托书并非原告朱**对张**的书面授权委托书，而是青岛乾**有限公司对该公司副经理范**的授权。原告认可的平志军、周**经手的款项均有原告的书面授权，原告对张**并无书面明确的授权，故即使有叶**、汤**确认的上述挖运方量结算确认单中原告认可“朱**车队（包括平志军、周**、张**）”，也不能当然推定原告也已授权张**有权与被告进行工程款项的一切事务处理，更无法推断出原告已授权青岛乾**有限公司及同意该公司又授权范**的事实。综上，被告提交的“法人委托书”与本案不具关联性。由此，被告提交的往来清单（2）所附的各收条、欠条、借条等与本案亦不具有关联性，对其真实性本院不予评判。况且该组证据材料中，发生时间最晚的一笔系在2008年10月9日，即上述款项均发生在被告汤**于2008年10月14日出具“证明”（原告证据3）之前，而汤**在该份“证明”中已明确“扣借支款470000元”，若往来清单（2）待证的与张**相关的款项领取效力均由朱**的承担，由在汤**出具“证明”时在“扣借支款”项下就应该明确。对被告汤**第三组证据张**的收据，其领款时间为2008年7月12日、2008年8月11日，亦发生在汤**2008年10月14日出具“证明”之前，本院对该证据的证明力不予确认。

结合上述有效证据及原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2007年12月24日，第**公司从三门县**限公司处承包了“三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程”的施工，双方并签订了施工合同。同年12月28日，第**公司与叶**、汤**签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工合同合作协议》，约定由叶**、汤**组织该工程的施工。后叶**、汤**与朱**签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》，由朱**负责该工程的实际施工工作。协议就承包内容和范围、价格与付款方式等作了约定，包括在付款方式中约定“若竣工验收合格后到期六个月时还未收到业主方15％的款项时，由甲方垫付此笔工程款给乙方”等内容。2008年8月29日，朱**与叶**、汤**经协商，确认朱**车队（包括平志军、周**、张**）从开工到2008年8月29日止挖运的土石方量为645000立方米。同年10月14日，汤**出具“证明”一份，内容为“朱**在滨海新城下银岩山挖运土石方总共645000立方米，已结算60万立方米80％的工程款，余下45000立方米80％的工程款为331200元、余下20％的工程款为1186800元、柴油补贴130000、项目部建房补贴总计11000元、扣借支款470000，以上属实”。之后于11月12日，朱**收到被告给付的工程款450000元；2009年1月23日，朱**收到被告给付的工程款350000元。

另查明：2008年3月26日，第一水建公司该工程项目部向朱**出具了项目内容为履约保证金的收款收据一张，金额为50万元。同日叶**向第一水建公司出具了金额为30万元的借款单一张，该借款单事由栏目记载有“朱**保证金预收，已用于第一次开票税等”。11月12日，朱**书收到退回的保证金50万元，并向被告出具了收条。被告据此认为原告实际交纳的保证金为30万元，另20万元系已应得的工程款予以相抵，原告在收回保证金时多收了20万元。原告对此不予认可。本院认为被告仅凭金额为30万元的借款单不足以证明其主张的原告多收保证金的事实，对被告主张的该事实不予确认。再查明：依据被告第一水建提交的审计报告，该工程于2008年3月5日开工，2010年4月19日竣工。

本院认为

本院认为：一、关于本案责任承担问题。被告第**公司系三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程的合法承包人。被告汤**与叶**与第**公司不存在着劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此第**公司将工程承包给汤**与叶**，系违法分包，双方之间的合同因违反法律规定而无效。然汤**、叶**与朱**签订的合同，仅是整个工程中土石方的挖运部分提供机械及劳务，故双方《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》未违反法律强制性规定，应为有效。故对原告朱**要求汤**、叶**依约支付工程价款的诉讼请求予以支持。第**公司并非本案发包人，而是总承包人，朱**起诉要求第**公司承担连带责任违背了合同相对性原则，也没有法律上的依据，本院不予支持。二、关于汤**、叶**还欠朱**多少工程款的问题。汤**给朱**出具的“证明”应该具有结算单的性质，原告将此作为证据提交，亦表明原告认可该结算单。该“证明”表明双方对已结算60万立方米80％的工程款已无异议，故在计算剩余工程款时，不必再追究原60万立方米80％的工程款的结算问题，而被告提交的朱**往来清单（1）所列第23号项目“应付朱**工程款5934000元”，系仍按总的645000立方米计算，况且该清单本身，只是一个账目的整理，并不是证据。依据汤**出具的“证明”至2008年8月29日止被告尚欠原告的工程款为1189000元。之后，被告又支付原告两笔工程款共计800000元，故被告尚欠工程款为389000元。被告已张**领取的款项来主张已超额支付原告工程款无事实根据及法律依据，本院不予采纳。三、关于本案原告的诉讼主体资格问题。原告在诉状中虽然陈述“后叶**、汤**与朱**、马**签订《三门县滨海新城下银岩山爆破及二期市政土石方填筑工程施工机械及劳务合作协议》”，经本庭询问，原告明确陈述马**没有在合同上签字，也没有实际履行，马**不是本案共同诉讼人。本院认为虽然在上述协议的乙方处打印了“朱**、马**”两人的名字，但在乙方代表处系朱**一人签名；挖运方量结算确认单也表明是朱**车队；汤**出具的“证明”也仅提到“朱**挖运土方”等，故朱**作为原告起诉并无不当。若朱**与马**存在着其他债权债务关系，则朱**与马**可自行解决或另案解决，对本案并无影响。故本院对被告抗辩的朱**无权单独作为原告起诉的理由不予支持。四、关于被告认为原告在庭审中将原诉讼标的409000元增加为533680元，违返法定程序这一事由，本院认为原告对该诉讼标的额的变更仅仅是认为原计算失误，并不涉及案件基本事实方面的增减或变更，从诉讼经济及避免当事人讼累角度考虑，本院应予准许。五、关于原告主张的利息问题，原告与汤**、叶**所签订的合作协议中付款方式条款内有“若竣工验收合格后到期六个月时还未收到业主方15％的款项时，由甲方垫付此笔工程款给乙方”的约定，即余款应在竣工验收合格六个月后付清。故逾期付款的利息应从2010年10月20日起算，而非原告主张2009年11月13日。此外，原告主张的公证费系原告为完成自己的举证而支出的费用，原告请求被告承担该费用于法无据，本院不予支持。对原告预付的公告费650元，应由被告叶**承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告叶**、汤**于本判决生效之日起十日内支付原告朱**尚欠工程款389000元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付从2010年10月20日起算至欠款付清之日止的利息。

二、被告叶**于本判决生效之日起十日内支付原告朱**公告费650元。

三、驳回原告朱**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9136元，由原告朱**负担2476元，被告叶**、汤**负担6660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费9136元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，账号：12＊＊＊＊＊＊＊＊）

裁判日期

二〇一二年五月十七日