杭州旅游之都房地**限公司与杭州兴**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州旅游之都房地**限公司（以下简称旅游之都公司）与被告杭**有限公司（以下简称兴耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年7月13日立案受理，依法组成合议庭，于2010年8月18日、11月25日公开开庭进行了审理，原告旅游之都公司的委托代理人马**、黄**（第一次庭审），被告兴耀公司的委托代理人汤**、江*到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

原告诉称

原告旅游之都诉称，2004年4月26日原、被告签订建设施工合同一份，约定由被告承建旅游水印城8#、10#楼工程建设；建筑面积为65684.26平方米，进度款按每月签证工程进度款的80％支付，竣工验收合格一个月后，工程款付至90％；被告提交决算报告并交齐工程技术资料后六个月内审核完毕，竣工决算经双方盖章确认后一个月内，除留5％保证金外，余款一次性付清；承包人的其他责任为“违反方按工程造价的3％计违约金；正负0.00结顶工期每提前或延后一天，奖惩按总造价的万分之二每天，总工期延误的按每天10000元计罚。”合同双方发生争议协商不成时，提交杭**委员会裁决，另外合同就工程质量、计价依据、保修事项进行了约定。合同签订后，工程于2004年8月28开工，工程施工过程中原告均按被告实际完成工作量80％按时支付工程款，但被告却采取虚报多报工程量方式欺骗监理工程师，以达多收工程款目的，并数次威胁停工，逼迫原告多付工程款。2007年6月8日，工程竣工验收（工期延误315天），即使如此被告仍拒绝按合同约定向原告交付完整的竣工图、竣工资料及房屋钥匙，给原告造成了较大损失。因原告与业主约定的交房时间已近，原告多次发函要求被告交付房屋，2007年10月17日原、被告在杭州市滨江区建设局的主持下签署了“关于水印城工程建设有关问题协商的会议纪要”，根据纪要的第一条：鉴于水印城建设、施工单位就工程总价存在争议的实际情况，经协商，双方同意暂按68000000元为支付标准，原告在10月18日前将剩余工程款1700000元支付给被告。第三条：被告应在11月2日前向原告提交工程竣工决算，原告应在提交之日起28天内完成审核工作，随后双方在15天内完成对账工作，如存在争议，由原告委托被告认可的第三方审计单位进行审计，并在30天内完成审计工作。被告于2007年10月30日、11月2日分别将8#、10#楼及地下室土建、安装结算书、合同文件、会议纪要、设计联系单、甲方联系单、施工联系单（各一份）送到原告处，但未提供工程量计算书、钢筋翻样单，给原告的审计工作带来了困难，原告多次发函未果。11月23日，原告对被告送来的结算初审完毕（期间被告仍未按要求提供齐全资料），发函告知初审结果，要求被告派相关人员前来核对。12月4日被告派人开始对账工作，双方无法达成一致，分歧较大。原告于12月10日发函给被告，提出委托第三方进行审计。12月17日原告收到复函，同意由浙江科**限公司（以下简称科**司）审计。科**司对双方提供的结算资料进行审计，正式审定工程价为62553910元。被告拒不按科**司审定的工程价款向原告返还工程款并承担其他法律责任。原告于2008年3月10日以建筑施工合同纠纷为由向杭**委员会提出仲载申请，要求被告履行相关付款义务。杭**裁委立案后，分别于2008年5月30日、6月20日、9月28日三次开庭审理本案，确定由杭州信**限公司（以下简称信**司）重新对工程造价进行审计，同时宣布了审价的基本原则，即建设施工合同、科**司审价初稿、被告提交的89000000元工程决算书共同作为审价依据。2009年8月7日，仲裁委员会再次向信**司发函要求，按被告89000000元工程决算报告（注：该决算报告系套用94定额及配套31.5％取费计算的），分别出具审价结论。2009年11月，信**司出具了工程审价结论，确定工程造价分别为66072313余元及88731165余元。2010年1月8日仲裁庭第四次开庭，组织双方对鉴定报告进行质证，并于庭后对案件进行评议，最终合议庭于2010年1月26日上午就合议结果专题向仲裁委员会领导汇报后，作出了（2008）杭仲字裁第56号仲裁裁决书，确认诉争工程总价款为66072313元，并裁定被告向原告返还工程款5153858元，被告向原告支付工期延误违约金2460000元等。该裁决虽被浙江省**民法院以仲裁员涉嫌犯罪被采取强制措施为由裁定不予执行，但该裁决中对工程价款的认定是合法有据的，故原告已支付工程款67922555元，多付工程款5153858元。现诉请判令被告：1、返还工程款5153858元；2、支付该款自2007年10月10日起至付款之日止的占用资金的损失1384584元；3、支付违约金1982169元；4、支付正负0.00结顶工期罚金991084元；5、支付工期延误罚金3150000元，以上合计12661695元；6、承担本案诉讼费。

被告辩称

被告兴**司辩称，一、（2008）杭仲字裁第56号仲裁裁决书不仅因司法裁决丧失法律效力，且认定本案工程造价的程序违法、依据错误。1、该裁决书已被（2010）浙杭执裁字第55号执行裁决书裁定不予执行，故不能作为本案认定事实的依据。2、原告曾在仲裁过程中提交过一份补充合同，在（2008）杭仲字裁第56号裁决书中对该补充合同不予认定，“不作为本案定案的依据”，但杭**委员会在2009年7月6日致杭州兴达**有限公司的回函中却指示，“现**司提出建设工程施工合同与补充合同两合同的鉴定结果大不相同，故要求仲裁庭明确采用哪份合同作为鉴定依据…两者有不一致的地方应当依据补充合同约定进行鉴定…”，对于不予认定的证据材料，却指示鉴定机构以此作为优先于建设工程施工合同的鉴定依据，程序明显违法，导致信**司报告一的错误结果。裁决书中又声称“依据该补充合同所作出的造价鉴定，本庭不予采信。”，但同时却采信一个与此结果完全相同的审价结果，即信**司在工程造价鉴定总报告中说“以贵委提供的…共计89377107元的送审报告，按其计价体系鉴定结果与2009年7月6日函件的鉴定结果相同（与报告一相同）。”“要求三份鉴定报告，实际只有二份，有一份是相同的”，与报告一相同的这个结果，依据了同样抵触备案合同的定价体系，同样不具有合法性、合理性。且从形式上看，信**司出具的鉴定文件并没有独立的鉴定报告，没有审价过程，没有独立的鉴定结果的依据，将同一个鉴定结果说成了独立的两个结果。3、信**司所称“仲裁委提供的89377107元的送审报告”，原告称是被告提供给科**司审价的，仲裁庭认定是被告根据达成的会议纪要提交给原告的，科**司的工程结算审核报告所列审核依据并无此送审报告，事实上被告也没提供过此份送审报告，也不存在自认情况。4、科**司的审核依据中列入“2004年5月18日补充合同”。但补充合同已被否定，科**司的工程结算审核报告是错误和无效的。二、信**司关于工程造价鉴定报告二是唯一合法合理的鉴定结论，工程造价是88731165元。该鉴定报告所采用的依据完全符合招标文件和备案合同的约定。该报告鉴定依据“本报告基于贵委2009年8月21日函件要求按照2004年4月26日当事人双方签订的建设工程施工合同及相关材料为依据…”；“本报告我司是套用94版浙江省预算定额，并以配套费用定格的标准费率31.5％进行取费的，对此不应解释为是我司对该建设工程施工合同的唯一理解，”这正是备案合同专用条款32.2的明确约定，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法套用现行省、市有关定额、规定。这一约定与招、投标文件具有一致性，招标文件第13.6条中注明“除非合同另有规定”，就是对合同约定内容的认可。仲裁庭认为“该计价体系与投标时的综合报价”相矛盾，没有任何依据。故信**司的报告二是合法合理的。*、原告要求被告承担违约金1982169元没有理由。原告提供了关于水印城工程建设有关问题协调的会议纪要，证明被告不存在违约，因为在纪要的第二条，双方就相关事项的完成时间重新作出了约定，被告也按该约定完成了各项工作，另外，在合同通用条款33.2约定了被告在收到竣工结算价款前有权不交付工程。四、工期延误不是被告的原因。1、按备案合同通用条款14.2约定，因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任。引起工期延误的原因有：（1）、原告延付工程进度款；（2）、原告未及时提供图纸和开工条件；（3）、原告指令不及时；（4）、设计变更和工程量增加；（5）、台风导致工期延误；（6）、原告直接发包的铝合金分包工程延误；（7）、桩*工程延误开工。2、工期延误和工期顺延申请是不同的。由于各种原因，承包人难以启动工期顺延的申请程序，但未提出工期顺延申请不能改变工期延误原因，原告要求被告承担工期延误责任，没有事实与法律依据。五、原告要求支付工期罚金没有事实和法律依据。1、原告不能证明约定单体建筑正负0.00结顶工期延误。2、根据被告查证，实际正负0.00结顶时间在2005年1月30日，比预期迟了19天，是原告因各种原因导致工期延误影响到正负0.00结顶的进度。3、即使被告原因造成正负0.00结顶工期延后，原告也因主张该诉讼请求的时间已超过诉讼时效。要求驳回原告的诉讼请求。

原告旅游之都公司为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：

证据1、建设工程施工合同、基坑围护和井点降水施工合同、旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同各一份，证明原、被告就旅游水印城8#、10#楼工程及基坑围扩和井点降水施工达成一致，并就工期、工程款支付、违约责任达成一致。

证据2、开工报告、建设工程竣工验收报告各二份，证明旅游水印城8#、10#楼工程于2004年8月28日开工，于2007年6月8日竣工验收，被告工期违约的事实。

证据3、砼施工日记一份，证明被告违反建设工程施工合同工期约定，迟延75天完成正负0.00结顶工程，理应承担违约责任。

钢筋隐蔽工程验收记录五份，证明地下室完工时间为2005年3月26日。

证据4，2005年10月27日关于旅游水印城工程进度等事宜的函、2006年2月17日工作联系函、2006年10月16日函、2007年2月8日函、2007年8月24日关于递交8#、10#楼竣工资料及交付钥匙的函、2007年8月30日8#、10#楼交房前的配合工作的函、2007年9月12日律师函、2007年9月14日函、公证书各一份，证明双方就工程款支付、工期延误、物业交付多次致函，被告拒绝交付物业及相关资料，不配合办理竣工验收，已构成违约。

证据5、关于水印城工程建设有关问题协调的会议纪要一份，证明双方在滨江区建设局主持下就工程款支付、物业交付、工程审计等事项进行了约定。

证据6、2007年12月6日水印城8#、10#楼及地下室竣工决算核对的函、2007年12月13日致函、2007年12月20日关于工程造价委托中介机构审核的相关事宜备忘各一份，证明双方同意由科**司对涉案工程进行审计。

证据7、工程造价咨询报告书一份，证明科**司审计涉案工程总价为62553910元。

证据8、工程造价鉴定总报告一份，证明信**司审计的总造价为66072313元。

证据9、水印城8#、10#楼工程付款情况一览表，证明原告累计支付的工程款为67922555元，多支付了5153858元。

证据10、（2008）杭仲字裁第56号仲裁裁决书一份，证明双方就诉争事项进行了仲裁。

证据11、不予执行申请书、（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书各一份，证明仲裁裁决不予执行是程序上的原因，而非实体处理问题。

证据12、水印城8#、10#楼工程竣工验收记录各一份，证明8#楼于2004年10月16日开工，10#楼于2004年8月28日开工，竣工时间都是2007年5月20日。

被告兴耀公司为证明自己的主张，提供的证据有：

证据1、建设工程施工招标文件一份，证明备案合同与招标文件的一致性。

证据2、工程造价鉴定的报告（一）一份，证明该报告系依据不存在的补充合同作出，与备案合同中计价体系不符。

证据3、工程造价鉴定的报告（二）一份，证明该报告系依据备案作出，经审计涉案工程造价为88731165元。

证据4、致杭州信达**有限公司的回函一份，证明仲裁委指令信**司违法按照补充合同对涉案工程进行审价。

证据5、竣工报告一份，证明原告所述的开、竣工日期与事实不符。

证据6、2006年1月17日函、2006年2月16日关于催讨旅游水印城工程款一事函、2006年10月12日函、进度款支付表各一份，证明被告多次向原告发函催讨工程进度款。

证据7、一、二期地下室图纸会审纪要、工程例会纪要、旅游水印城监理例会、2004年11月26日旅游水印城监理例会各一份，证明原告未及时提供图纸和开工条件而导致工期迟延，应承担责任。

证据8、2004年12月10日旅游水印城监理例会二份、2004年12月21日工程联系单、2004年12月31日工程联系单一份，证明原告指定的工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。

证据9、2005年1月22日工程联系单、2005年1月26日施工联系单各一份，证明因设计变更和工程量增加致使工期延长。

证据10、2005年8月8日监理工程师通知回复函、2005年7月监理月报一份，证明因台风原因导致停工。

证据11、2005年9月7日旅游水印城10#楼监理例会、2005年10月5日旅游水印城10#楼监理例会、2005年10月24日工程例会纪要、2005年12月7日旅游水印城10#楼监理例会、2006年3月31日旅游水印城监理例会、2006年4月19日旅游水印城监理例会各一份，证明原告直接分包的铝合金工程问题导致工期延长。

证据12、2004年12月6日监理工程师通知书、2004年10月29日旅游水印城监理例会、桩*分部（子分部）工程验收记录各一份，证明原告直接分包的打桩工程工期，按备案合同约定，被告不应承担责任。

证据13、钢筋隐蔽工程验收记录二份，证明原告所称的正负0.00结顶竣工日期错误。

本院对原告旅游之都公司提供的证据的认证意见如下：

被告对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以对其证明效力确认。

本院查明

被告对证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对8#楼于2004年10月16日开工，10#楼于2004年8月28日开工及涉案工程于2007年6月8日通过竣工验收的事实亦予以确认。

被告对证据3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对合同中约定中间交工工程正负0.00结顶日期为87天的事实亦予以确认。

本院对证据4中所附复印件清单的真实性不予采信，其他证据因被告无异议，本院对其真实性予以采信。

证据5、6、7、8、9、10、11、12所欲证明的事实已由生效判决予已确认，故对其证明效力予以认定。

本院对被告兴**司提供的证据的认证意见如下：

原告对证据1无异议，本院对其证明效力予以确认。

证据2、3、4，原告对真实性无异议，且经生效判决确认，故本院对信**司曾出具不同结论的工程造价鉴定报告的事实予以确认。

原告对竣工日期无异议，故本院对证据5所欲证明的事实予以确认。

原告对证据6除进度款支付表外的真实性无异议，故本院对被告曾数次催要工程款的事实予以确认。

原告对证据7、8、9的真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对被告所要证明的是否是造成工期延误的原因，本院在后进行论述。

原告对证据10、11的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对台风于施工进程有一定影响及因铝合金安装问题导致后继工作无法实施，曾在监理例会中协商采取工期补偿的事实亦予以确认。

原告对证据12的真实性无异议，本院对2004年12月6日监理曾因桩基资料不足、桩基质量不明，无法进入下道工序施工，要求相关责任人交付相关桩基资料，逾期将承担工期延误的责任的事实予以确认。

原告对证据13的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据尚不足以证明正负0.00结顶的竣工日期。

本院认为

本院依职权调取：1、（2008）杭仲字裁第56号案卷材料一套；2、（2011）浙杭民初字第610号民事判决书一份。原告对上述案卷材料及民事判决书均无异议。被告对仲裁材料有异议，认为对仲裁查明的事实有异议，且该裁决书已被撤销，故不能作为认定事实的依据；该判决书的合法性、真实性被告均有异议。本院认为，（2011）浙杭民初字第610号民事判决书系生效判决，被告虽对判决有异议，但该判决未经法定程序予以撤销，故本院对被告所提出的异议不予采信。（2008）杭仲字裁第56号案卷材料，本院认为裁决虽经浙江省**民法院裁定不予执行，但由由生效民事判决所确认的相关仲裁过程及事实，故仍应予以采信。

本院依据以上有效证据及当事人陈述，确认如下事实：

2004年4月5日，原告就旅游·水印城项目8#、10#楼工程进行招标。被告中标后，于4月26日与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容包括8#、10#楼土建、安装工程，不含桩基工程；开工日期为2004年6月10日（具体以开工报告为准），竣工日期为2006年5月10日（具体以竣工报告为准），合同总工期为700天；合同价款为57549046元；在通用条款11.1明确被告应按协议书约定的开工日期开工，不能按时开工，应不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复被告，在48小时内不答复的，视为同意，工期相应顺延，工程师不同意延期要求的或被告未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。同时，双方对经工程师确认，工期相应顺延的情形于通用条款13.1作了约定。在通用条款23.1中双方约定：招标工程的合同价款由原、被告依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由原、被告依据工程预算书在协议书中约定。在专用条款23.2中双方约定合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法：套用现行省市有关定额、规定。”在竣工验收32.6中双方约定中间交工工程的范围和竣工时间，正负0.00结顶工期，按挖土方第一天开始计算，共87天，正负0.00结顶工期每提前或延后一天，奖惩按总造价每天万分之二计算。违约方按工程造价的3％计算违约金，总工期延误按每日10000元计算。如合同在履行过程中发生争议，协商不成，由杭**委员会仲裁。后双方还签订《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》和《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》各一份，约定由被告承包建设旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护，包括井点降水。

另，双方约定工程质量保修金为施工合同价款的5％。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方还就工程质量保修期间作了相关约定。

合同签订后，8#楼工程于2004年10月16日开工，10#楼工程于2004年8月28日开工。涉案工程于2007年5月20日竣工，于2007年6月8日通过竣工验收。另查明，至2005年3月26日8#、10#楼的正负0.000尚在施工。

2005年10月27日，原告发函给被告，要求被告一、二期工程（8#和10#）项目单体外架拆除最迟结束时间为2006年3月31日，项目单体竣工最迟结束时间为2006年5月31日。2006年2月17日，原告再次发函给被告，要求确保合同工期。2006年10月16日，原告再次要求被告竣工交房。2007年2月8日，原告再次发函给被告要求竣工。2007年8月24日，原告发函给被告，要求其在5日内交付完整的竣工图、竣工资料及钥匙。2007年8月30日，原告要求被告在9月15日前完成土建安装工程的整改收尾工作、清理工作并退场。同年9月12日，原告再次要求被告交付竣工资料及钥匙。9月14日，被告回函，认为被告已完成工程量8600万多，该工程量由原告及监理在施工中确认，但原告未按合同约定支付90％的工程款，要求原告支付相应工程款。

2006年1月17日，被告发函给原告，要求原告支付部分工程款。2月16日、10月12日被告发函给原告，要求支付工程款，否则将停工。现查明，原告已支付工程款为67922555元。

因原、被告双方就涉案工程的相关问题未能协商一致，2007年10月17日，原、被告在杭州市滨江区建设局主持下进行协商，达成如下会议纪要：一、鉴于水印城建设，施工单位就工程款总价存在争议的实际情况，经协商，双方同意暂定6800万元为支付基准，原告在18日前将剩余工程款170万元支付给被告。二、被告在会议后立即配合原告做好水印城工程验收及交房的各项工作，包括清退民工、交钥匙、卫生清理、质量缺陷整改维修、提交工程技术资料、协助办理工程竣工验收备案手续等。均在20日前完成。三、被告应在11月2日前向原告提交工程竣工决算，原告应在提交之日起28天内完成审核工作，随后双方在15天内完成对账工作，如存在争议，由原告委托被告认可的第三方审计单位进行审计，并在30天完成审计工作，如届时未完成审计工作，原告应按7960万元的90％向被告支付剩余工程款。根据最终确定的工程竣工决算，如原告尚有超过100万元的工程款需支付给被告，则被告水印城项目负责人个人向原告的借款100万元转为工程款，不计利息。如双方就工程竣工决算审计未能达成一致，则按施工合同有关条款向仲裁机构申请仲裁或通过法律途径解决。

协调会后，因原、被告双方就决算分歧较大，原告要求委托第三方审计。2008年3月6日，科**司作出了工程结算审核报告（系初稿），因被告不认可科**司的审计报告，故原告于2008年3月10日向杭**委员会申请仲裁。

在仲裁过程中，杭**委员会委托信**司就涉案工程重新进行审计。信**司根据不同的鉴定依据，对涉案工程造价分别作出了三个鉴定结论，其中一个鉴定结论为88731165元，另二个鉴定结论均为66072313元。杭**委员会做出（2008）杭仲字裁第56号裁决书，确认工程造价为66012313元。原告根据该裁决书，向浙江省**民法院申请执行，被告以裁决错误为由向浙江省**民法院申请不予执行；该院作出（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书，裁定对涉案裁决书不予执行。故原告起诉至本院，提出上述诉请。

另查明，兴耀公司作为原告另案要求旅游之都公司支付工程款及赔偿损失，该案经浙江省**民法院终审，（2011）浙杭民终字第610号民事判决确认本案的工程造价为66072313元，旅游之都公司已支付工程价款为67922555元。

本院认为，一、原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》及《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，故应予确认，双方当事人理应全面履行合同义务，即原告应当向被告支付相应的工程价款，被告则应按约保质保期的完成工程建设。

二、1、关于双方争议的涉案工程的造价，即被告是否应当返还原告工程价款的问题。本院认为，双方当事人所争议的工程价款已经（2011）浙杭民终字610号民事判决确认，该判决为终审判决且已生效；被告虽对该判决有异议，但在该判决未经法定程序予以撤销前，其所确认的事实应予以认定，即涉案工程价款应为66072313元，原告已支付67922555元，扣除5％质量保修金3303615.65元后，被告尚应当返还原告5153857.65元。2、关于被告是否应当承担原告多支付的工程价款的损失问题。本院认为，双方当事人在工程结算和鉴定过程中，因对综合费用的取费标准产生分歧，故一直对涉案工程造价存有争议，虽然被告应当返还原告多支付的相关工程价款为客观事实，但该事实并不能归结于被告单方行为所致，故原告要求被告承担相应的损失的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

三、关于被告是否存在违约，是否需按合同约定承担3％违约金的问题。本院认为双方在合同中约定：“双方约定的承包人其他违约责任：违反方按工程造价的3％计违约金；正负0.00结顶……；总工期延误……”，因双方已就工期迟延作了明确约定，故3％违约金应指被告的其他违约行为，原告没有就被告其他违约行为提供证据，因此对该诉讼请求，本院不予支持。

四、关于正负0.00结顶工期罚金问题。本院认为，原告应当依合同约定在开工前开通满足施工的实际运输需要的施工场地及公共道路，从被告提供的证据7、8、9分析，影响工程进度的原因有多种：如土方开挖未完成主要受出土道路的影响而进度缓慢；现场场地对混凝土施工及材料进场影响较大；游泳池图纸的未及时交付造成了停止施工等。正负0.00工期延误的原因并能不归结于被告单方面的因素造成，故原告需对由被告承担相应的责任依据及正负0.00工期延误的相关合理期限的要求进一步举证，依据现有证据，本院对原告要求被告承担正负0.00结顶延误的工期罚金的诉请不予支持。

五、关于总工期延误，被告是否应承担责任问题。本院认为受开工条件限制、台风影响、设计变更等原因均可导致工期延误。其次铝合金门窗的供应也是导致工期延误的原因之一，监理单位曾于2005年10月即要求业主及时提供铝合金门窗，至2006年3月31日，监理单位再次提出样板房铝合金窗均未进场安装，严重影响样板房的施工进度；同年4月21日，监理单位再次提出铝合金窗的制作及进场安装不符合施工单位进度要求，并提出“若再发生铝合金窗施工进度影响，相应的工期损失追究其责任”。再次，因桩基资料不齐、桩基质量不明，导致无法进入下道工序施工亦是致使工期延误的原因之一。故原告要求被告承担工期延误的责任的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭**有限公司返还原告杭州旅游之都房地产开发有限公司工程价款人民币5153857.65元，此款于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告杭州旅游之都房地**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币97770元，由原告杭州旅游之都房地**限公司负担人民币57974元，由被告杭**有限公司负担人民币39796元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为12×××68］。

裁判日期

二〇一二年三月一日