浙江**山禅寺与浙江博**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江杭州市冠山禅寺（以下简称冠山寺）诉被告浙江博**限公司（以下简称博大建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月6日立案受理，依法由审判员季**适用简易程序独任审判，于2012年3月14日公开开庭进行了审理。此后，本案转为合议庭，于2012年8月13日第二次公开开庭进行审理。原告冠山寺的委托代理人陈**、余**，被告博大建设公司的委托代理人黄**两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告冠山寺诉称，2009年6月30日，原告与博大建设公司签订建设工程施工合同一份。合同约定工程名称为杭州市冠山禅寺三圣殿修建工程；工程地点为滨江区长河街道冠山山顶；工程内容为施工图纸内的杭州**三圣殿修建工程的相关施工内容，除天棚无金彩绘、楹联、匾额、木雕佛座、木材及混凝土面彩绘外，其余施工图内容均包含在本工程内容中；合同工期为总日历天数120天；工程质量标准为达到国家合格标准等。根据建设工程施工合同44.4（2）的约定因一方违约致使合同无法履行，发包人承包人可以解除。因被告至今无法完成该工程，而且工程延期给原告造成严重的经济损失，并给众多信众造成了严重影响。被告未能按约履行合同的要求，没有按照施工图纸的要求进行施工，存在质量问题，从根本上违反了双方的约定。原告按照合同法第九十四条第二款、第九十六条的规定，于2012年1月18日向被告发出解除合同以及要求退还50万元的通知，解除合同的条件已经成就。请求法院判决解除原、被告双方于2009年6月30日签订的《建设工程施工合同》；被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告博大建设公司辩称，原告在起诉状中只陈述了签订书面合同的有关约定，但是实际在施工过程中就施工内容、设计都作出了重大的设计变更，施工日期也存在变化。合同约定的施工日期是2009年8月1日，实际开工是2009年9月16日，而且开工后设计图纸又发生了变更，工程量成倍增长，所以工程工期的延迟并非被告所致。原告确实在2011年11月向被告发函要求退回50万元。被告及时给原告回函，并就原告所提出的问题作了说明。原告称在发函时被告无法完成该工程是不符合事实，发函时竣工的有关资料被告已经提交给了原告，原告签收也没有异议。且竣工报告等都可以证明工程主体是合格的，因此并不存在相应的质量问题。从双方签订的合同来看，只包括土建、安装，不包括消防、电气等项目，因此原告提出的未完成的部分，是没有在合同中约定的。综上，原告要求解除合同没有依据，请驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，提交如下证据材料：

1、建设工程施工合同一份，证明2009年6月30日原、被告签订合同一份及相关权利义务内容的事实。

2、2010年2月9日－8月27日的发票及付款凭证，证明原告按照工程进度支付工程款的事实。

3、2011年8月4日付款凭证一份，证明被告根据合同多收取500000元的事实。

4、2011年11月2日的律师函、EMS邮件详情单各一份，证明原告要求被告退还根据合同多收取的款项500000元及询问工程停建、未验收及不能交付工程之原因的事实。

5、解除合同通知书、EMS邮件详情单各一份，证明原告通知被告解除建设工程施工合同并要求被告立即退还根据合同多收取的款项500000元及承担本工程一切损失的事实。

6、招标代理情况报告目录、杭州市建筑工程施工交易单各一份，证明双方约定的施工图范围及工程价款双方协商一次性包干2624222元，工程竣工验收合格后支付至合同总价的85％等事实。

7、杭州**三圣殿修建工程资料目录、开工报告、工程资料中“施工组织设计”部分第三项内容“地面及装饰工程施工”要求各一份，证明工程尚未达到竣工验收要求，被告并未按图施工的事实。

8、工程图纸二十五张，证明被告未按图施工；被告并未将完整的图纸资料交予原告，只交了部分的事实。

9、照片二十四张，证明被告未实际完工的事实。

10、2012年3月份再次向被告邮寄解除合同通知书、EMS邮件详情单、EMS邮件投递状态记录，证明事实与证据5相同。

11、《建筑质量安全文明施工（暂停施工）通知书》，证明杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站对“浙江杭州市冠山禅寺三圣殿工程”检查时发现了7项问题，并通知被告及杭州华**限公司暂停施工并限期整改的事实。

12、《工程实施情况调查报告》，证明三圣殿工程多项内容未完工、部分工程达不到设计要求和主体工程部分存在质量缺陷的事实。

被告发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，但在实际施工过程中对施工范围、时间、内容都有变更，实际施工面积为2800多平方米；对证据2的三性无异议；对证据3的三性无异议，但认为并非是多收取工程款，是双方经协商，原告同意预付的工程款；对证据4、5的三性无异议，证明对象有异议，被告在收到该通知后已及时进行了回函并说明了有关问题；对证据6的真实性无异议，证明对象有异议，实际施工是2800多平方米；对证据7无异议，开工报告时间是2009年9月16日，但实际施工面积等都是有变化的；对证据8图纸认为无论实际施工和现在原告提供的图纸是否相符，原、被告已经达成多份调解协议，应以调解协议为准；对证据9的三性无异议，证明对象有异议，无法体现具体是何时拍摄的及何时的施工状况；对证据10有异议，是起诉后原告再次寄送的，被告是否签收不能确定；对证据11的三性无异议，但被告给原告的竣工申请报告中有监理部门的盖章，因此原告所说的这个问题已经不存在；证据12系单方委托，不客观。

被告提交如下证据材料：

证据一、关于律师函的回复、关于要求解决杭州冠山禅寺工程问题的函、收条各一份，证明工程无法按期竣工验收并非被告过错导致，而系由于未及时办理施工许可证延期手续、设计变更等多种原因所致。

证据二、关于冠山禅寺三殿工程结款调解协议书一份，证明原告同意在工程款结算前，预付500000元。

证据三、收件清单、交换图纸说明、接收资料清单各一份，证明被告已经将验收等相关资料交于原告。

证据四、调解协议书一份，证明2012年1月20日原、被告在派出所、街道监察中队的调解下，再次达成调解协议，原告同意在已付工程款项的情况下，于当日再支付90000元，其他款项待审计后按相关规定支付。

证据五、工程验收报告以及工程验收记录，该组证据系2011年8月11日原告接受的部分材料，证明原告提交的验收材料系由监理、勘察、设计等部门确认，申请竣工验收的条件已经具备的事实。

原告发表如下质证意见：证据一被告函件的内容只是被告单方陈述，对其内容的真实性不予认可，收条只能证明认可收到了他们的回函；证据二无原件；证据三真实性无异议，合法性、关联性、证明对象有异议，能证明被告并未将完整的资料交于原告，原告并非专业人士，因此只是暂时接收，并不能证明工程已经完工，竣工资料已经全部交付的事实；证据四真实性不予认可，原告也并不知道有该调解事情的存在，签署该协议是周立强个人行为，和原告没有关联；证据五的真实性不予认可，不是原件。假如是真的，这份竣工报告也完全是虚假的，没有表述竣工的时间，已经完工项目超过了图纸设计的工程量。其表述工程已经验收并达到标准，这个标准并不是原告要求的标准，该工程质量有严重问题。验收记录与现状不相符合，也是不真实的。

对原、被告的上述证据材料，本院认证如下：

本院查明

（一）被告对原告证据1－5、证据11的三性无异议，本院予以确认；对原告对证据6－8的真实性无异议本院予以确认，证明力综合认定；虽然被告对原告证据9的三性无异议，但照片不符合证据的形式要求，本院不作为证据采用；证据10与证据5的内容一致，只是邮寄时间不同，本院对原告于起诉后再次向被告邮寄解除合同通知书等材料的事实予以确认；证据12系杭州瑞**限公司接受原告委托，就案涉工程实施情况所出具的一份调查报告，对该公司接受委托出具报告的事实本院予以确认，但该调查报告从形式上不是司法鉴定结论，本院对其出具的调查结论仅作一个参考。

（二）原告对被告证据一函件的相关内容虽然不认可，但承认收到上述函件，本院对被告在收到原告律师函后已致函原告的事实予以确认；原告对被告证据二调解协议书的真实性虽持异议，但陈述已支付被告工程款500000元，本院对该事实予以确认；原告对被告证据三真实性无异议，本院予以确认，证明力综合全案再予认定；原告对证据四的真实性不予认可，因协议中原告方的签名为“周**”，本案中原告对“周**”的身份不予认可，现有证明难以证明“周**”的行为可以代表原告，此外协议内容主要涉及工程款的结算及给付等问题，而本案争议在于合同是否予以解除，故对该证据本院不予采信；原告对证据五的真实性不予认可，然结合原告庭审中陈述对于相关材料已由原告诉讼代表人释**签收，只是“对于工程释**是完全不懂的”，以及原告证据7工程资料目录等显示被告提交给原告的工程资料中包括有上述资料，故本院对原告证据五予以采信。

结合上述认证以及双方当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2009年6月30日，原告杭**山禅寺与浙江博**限公司（后于2010年9月10日变更为浙江博**限公司）签订建设工程施工合同一份。合同约定工程名称为杭**山禅寺三圣殿修建工程；工程地点为滨**河街道冠山山顶；工程内容为施工图纸内的杭州**三圣殿修建工程的相关施工内容，除天棚无金彩绘、楹联、匾额、木雕佛座、木材及混凝土面彩绘外，其余施工图内容均包含在本工程内容中；合同工期为总日历天数120天；工程质量标准为达到国家合格标准等。在原、被告双方经杭州**交易中心确认的建设工程施工交易单中记载本次招标包括安装工程、土建工程，无装饰装修工程、无室外附属工程、无消防工程等。2009年9月16日该工程开工。然在开工后的9月27日，施工资料中地基验槽记录显示基坑底平面尺寸等已与原示意图不符合，而该地基验槽记录单的验收结论上均有监理、勘察单位、设计单位、施工单位的签章，专业监理工程师处还签有“图形与数字仅起示意作用，与工程量无关”的意见。同年10月15日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站向被告及监理公司（杭州华**限公司）发出《建筑质量安全文明施工（暂停施工）通知书》，提出冠山禅寺三圣殿工程在施工中存在着无变更图纸、与现图纸不符等7项问题，并通知整改。此后被告继续施工，在施工过程中，原告也陆续支付被告工程款200余万元。2010年年底，经滨**河街道协调，被告退出施工现场。2011年8月4日原告又向被告支付工程款500000元。2011年8月5日被告及监理单位出具了工程竣工报告，提请原告组织竣工验收。当月16日，原、被告及监理单位在单位工程竣工验收申报表上加盖公章，但之后原告并未组织有关单位进行验收。2011年9月13日及10月17日，原告收到了被告交付的图纸及相关资料。2011年11月2日原告向被告出具律师函，要求被告退还多收取的款项500000元及询问工程停建、未验收及不能交付工程的原因等。随后被告回函给原告就原告的问题进行了回复。2012年1月15日、3月1日原告两次向被告发出内容相同的解除合同通知书。

本院认为

本院认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同内容及形式合法，为有效合同，对双方均有约束力。原告以被告未能按约履行合同，存在工程质量问题及工程未完工等为由主张解除双方的合同关系。然通过庭审查明的事实案涉工程主体上已经完工，2011年下半年以来双方进行了工程部分余款的给付、图纸及相关施工资料的交接，并准备提请竣工验收。如因质量问题不能通过竣工验收，原告可以要求被告进行整改等，且若工程存在质量问题，因工程已主体完工，原告亦可通过追究被告的违约责任等来维护自身权利。此外，对原告提及的被告未按图纸施工等问题，亦属于合同履约范畴。综上，原告请求解除双方的合同，无事实根据及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告浙江杭州市冠山禅寺的诉讼请求。

案件受理费人民币100元，减半收取50元，由原告浙江杭州市冠山禅寺负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币100元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为12×××68）

裁判日期

二〇一三年五月八日