浙江**限公司与谢**、戴**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称庆**司）与被告谢**、戴**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月17日立案受理后，于同年10月8日转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭进行了审理。依原告方书面申请，本院依法采取了诉讼财产保全措施。双方曾申请庭外协商，本院予以准许。原告庆**司及被告戴**的代理人均到庭参加诉讼，被告谢**经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告庆杰公司诉称：2011年1月7日，原告与杭州**教育局签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼及综合楼工程，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同价款14553680元，同时对工期、质量标准等其他合同权利义务进行了约定。同年1月19日，原告与两被告签订《萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程内部承包施工合同》一份，约定由被告谢**对该迁建工程进行内部承包施工，工程项目由其实行独立成本核算，在确保上缴原告管理费、税金后自负盈亏；被告谢**于合同生效后三天内向原告支付共计2199061元【即原告向业主支付的履约保证金1455368元、工伤保险金16009元（无退）、职工工资支付保障金291074元及风险担保金436610元】由被告谢**承担，工程竣工验收合格后，原告收到业主退还的履约保证金、风险担保金及结算扣除有关款项后一次性归还被告谢**，工资保障金按有关规定时间退回并由项目负责人（承包方）书面承诺该工程的职工工资无拖欠及无债权债务；被告谢**向原告交纳管理费，按工程总价（含非联合投标和非业主单独分包的专业分包工程造价）的7%（现行税金）计算；被告谢**完成总包合同内容，经审计确认后，盈利部分由被告谢**自行支配，发生亏损由其自行承担，全额补足亏损等内容，被告戴伟*在合同中作为承包方担保人签名。同年2月8日，被告谢**向原告出具《收款委托书》一份，委托案外人朱**为案涉工程进度款收款代理人，并承诺其在代理范围内产生的民事法律责任由被告谢**承担。同年2月18日，被告谢**又向原告出具《承诺书》一份，承诺案涉工程财务管理由朱**全权负责，朱**主要职责是项目工程的经济预测、筹集、调度及监控等，一切责任都由被告谢**承担。2012年8月20日，案涉工程经竣工验收合格。2014年1月20日，原告与杭州**教育局经结算审核确认，审定案涉工程结算造价为15198138元。但截至2014年7月12日，在前述内包合同项下原告已实际向被告谢**支付及代付款项合计19748703.98元。2014年7月12日，原告与被告谢**签订《﹤内部承包施工合同﹥结算书》一份，结算如下：一、根据《内部承包施工合同》约定，原告应付被告谢**案涉工程项目工程款14134268.34元；二、鉴于被告谢**实际仅向原告支付履约保证金868200元，故原告应退还其履约保证金868200元；三、截至2014年7月12日，原告在案涉工程项目项下实际已向被告谢**支付及为其代付款项合计19748703.98元（不包括原告在建设单位支付的首期工程款中代扣代交的履约保证金、职工工资支付保障金及风险担保金共计1314852元）；四、以上第一、二、三项相互抵销后，被告谢**尚应支付4746235.64元，但该款其至今未付。

原告认为，首先，关于主合同效力问题，请求法院依法认定。其次，关于原告主张债权数额、朱**收款及结算等行为是否有代理权以及是否变更承包主体的问题。根据民法通则关于“代理人所行使的民事行为，民事责任由委托人承担”的规定，被告谢**向原告出具委托书，委托朱**作为收款代理人，之后又向原告出具承诺书，承诺案涉工程的财务管理由朱**负责，一切责任由谢**承担等，朱**的核账及结算事宜均属财务管理范畴，故朱**有权代理被告谢**与原告进行核账及结算，且财务管理并不局限于工程施工过程，还应包括工程竣工之后，事实上结算前还发生很多款项支出，故不存在超过代理期限问题，被告谢**应对朱**的代理行为承担民事责任，据此不能认定合同主体已发生变更。再次，根据最高院司法解释及浙江省高院的相关规定，案涉工程已于2012年8月20日经竣工验收合格，即便承包合同无效，当事人仍有权参照承包合同约定结算工程价款。最后关于担保问题，根据承包合同约定及担保法第19条之规定，被告戴**应按连带责任保证承担担保责任，退一万步讲，即便承包合同无效导致担保合同无效，被告戴**也应对被告谢**不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告戴**系“坚伟**限公司”职工，长期从事建筑行业相关工作，且当时系被告戴**带着谢**到原告法定代表人的丈夫周校庆办公室去承包工程，因此被告戴**明知谢**一旦与原告签订承包合同则合同系无效的情况下，仍然向原告推荐谢**承包案涉工程，而且被告戴**提供担保才促成承包合同的签订，故被告戴**不仅未尽相应审慎义务，更是对无效合同的签订起到中介和促成作用，其显然存在过错，应对被告谢**不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；对于担保范围问题，因合同未明确约定，按法律规定应对全部债务承担责任；此外，参照合同约定，亏损应由被告谢**全额承担及补足。综上，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：一、被告谢**支付原告4746235.64元；二、被告戴**对谢**所负全部债务即第一项诉请承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告谢**未作答辩。

被告戴**称：原告要求被告戴**承担连带清偿责任不成立，理由如下：一、原告与被告谢**的合同应为无效，主合同无效，担保合同亦无效。（一）内部承包人的主体资格明确为“在册职工”，同时承包人应在资金、技术、设备、人力等方面对内部承包人予以支持，并对施工过程及质量进行管理。本案被告谢**无建筑施工资质，也非原告的内部职工，施工过程中原告也未对工程进行监督管理，资金系谢**自负盈亏，未做统一核算。本案应属于原告承接工程后非法转包，或被告谢**借用原告资质签订合同，存在挂靠行为，而并非内部承包，案涉内部承包合同无效。（二）主合同无效，担保亦无效。根据担保法及其司法解释的相关规定，本案被告戴**对主合同无效无任何责任。当时被告谢**对戴**称“只要在合同上签个字就可以了”，戴**对合同具体内容都不甚了解，仅是出于朋友情面也未获得任何利益，其原为出租车司机，后虽在建筑公司上班，但也只是负责购买材料，对建筑施工合同转包是否有效全不知情，而主合同无效完全是原告和被告谢**为获取各自利益违反国家法律规定所致，故戴**对主合同无效无任何过错；同时，由于建筑产品系涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑质量，法律法规对建筑市场主体资格设置了严格的准入条件，对建设施工合同的有效性做了更高的限制，以防止非法转包和挂靠。担保人的存在无法左右建设施工合同是否有效，本案担保人对建筑行业并不了解，也未参与具体操作且未分得任何利益，被告戴**带着谢**去周校庆办公室并不表示戴**在合同签订过程中起到什么作用，即便没有戴**，原告和谢**之间也可能签订合同，无非是更换一个担保人而已，被告戴**对主合同是否有效根本无任何影响，更谈不上对主合同无效具有一定过错；此外，我国对于无效合同的规定是为了限制建筑公司和承包人，并非为了制约担保人，从公平角度来讲担保人不应承担责任，而且本案中是由第三人朱**而并非由被告谢**签名确认款项，如果这样也要求被告戴**承担担保责任不合理。二、（一）被告戴**对朱**在案涉工程中的身份不了解，对被告谢**是否系本人签名授权无法确定，朱**对款项的确认，因无两被告签名认可，且朱**非付款义务主体，付款多少对其无任何切身利益，被告戴**对款项确认是否公正客观，朱**与原告有否串通等均无法得知。（二）《收款委托书》及《承诺书》中朱**的权限仅为工程进度款收款代理及项目工程的经济预测、筹集、调度及监控等，其无权代理被告谢**进行结算，被告戴**对朱**确认的原告应付款项不予认可。委托书明确委托范围为“收取工程进度款”，受托人只能处理委托事务，对委托范围之外的事项无处置权。已付款19748703.98元包括工程款及大量被告戴**无法理解的其他款项，显然对这些代付款进行确认的权限并未包含在委托书中；另，承诺书的权限也未包括对代付的各种款项进行确认；此外，委托书及承诺书均在2011年2月作出，案涉工程于2012年8月20日竣工验收合格，而朱**确认款项却是在2014年7月12日，而其中大部分是2012年初的款项，在没有任何基础证据支持的情况下，朱**不可以把每一笔款项算清。显然，对朱**的委托只能发生在工程进行过程中，一次授权不代表终身授权，而朱**确认款项距离工程竣工验收有近两年，完全超过了合理的委托期限。对于具体的付款义务理应由被告谢**亲自确认，而不是由非利益相关且无授权的第三方确认。综上，朱**的确认行为已超越代理权限，也超过代理期限，被告戴**不予认可。（三）即使委托属实，朱**无权代理被告谢**进行工程款结算，实际已造成主合同的变更，担保人对内容变更后的合同不承担担保责任。因为原承包合同的相对方是原告与被告谢**，财务是整个工程最关键的部分，朱**如果有这样的权限，相当于其已替代谢**的身份和作用，合同主体已发生变更；根据相关规定，债权人与债务人协议变更主合同需经过保证人同意，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。三、如果担保存在，被告戴**仅在主合同的债务范围内承担保证责任，主合同的合同价款为14553680元，最终造价为15198138元，保证人也仅对该部分承担保证责任。至于原告代被告谢**支付的部分，没有相关基础证据及被告谢**的签名确认，也没有通知被告戴**，被告戴**不予确认。同时，因主合同无效，合同中约定的管理费无依据，应予扣除，原告主张诉请中应扣除7%的管理费1063869.66元，即便担保人存在过错也只需承担三分之一的责任。四、本案涉及的是工程亏损问题，这也是原告非法转包以及对工程缺乏监管应付的代价。对于款项4746235.64元，原告确认是亏损款，依据为承包合同，但承包合同无效，其相关约定均属无效。同时，如果合同无效，应由建设公司即原告承担主要责任，实际承包人即被告谢**承担次要责任，假如需承担担保责任，被告戴**作为担保人仅需就承包人的次要责任部分承担相应担保责任。综上，请求判决驳回对被告戴**的诉请。

原告庆*公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》1份，欲证明杭州**教育局与原告于2011年1月7日签订合同，约定由原告承建萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同价款为14553680元，同时双方对工期、质量标准等其他合同权利义务进行了约定的事实。2、《萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程内部承包施工合同》1份，欲证明原告与两被告于2011年1月19日签订内包合同，约定由被告谢**对城南初中迁建工程进行内部承包施工，该工程项目由被告谢**实行独立成本核算，在确保上缴原告管理费、税金后自负盈亏，被告谢**承诺合同生效后三天内向原告支付履约保证金等共计2199061元，在工程竣工验收合格后，收到业主退还原告的履约保证金、风险担保金及结算扣除有关款项后一次性归还被告谢**，工资保障金按有关规定时间退回并由项目负责人（承包方）书面承诺该工程的职工工资无拖欠及无债权债务，被告谢**向原告交纳管理费，按工程总价（含非联合投标和非业主单独分包的专业分包工程造价）7%（现行税金），完成总包合同内容经审计确认后，盈利部分由被告谢**自行支配，发生亏损由其自行承担，全额补足亏损，被告戴伟*在该合同中作为承包方担保人签名的事实。3、收款委托书1份，欲证明被告谢**于2011年2月8日向原告出具收款委托书，委托朱**为城南初中迁建工程进度款收款代理人并承诺在代理范围内产生的民事法律责任由被告谢**承担的事实。4、承诺书1份，欲证明被告谢**于2011年2月18日向原告出具承诺书，并承诺城南初中迁建工程财务管理由朱**全权负责，朱**主要职责是项目工程的经济预测、筹集、调度及监控等，一切责任都由被告谢**承担的事实。5、工程竣工验收报告1份，欲证明城南初中迁建工程于2012年8月20日经竣工验收合格的事实。6、萧**南中学迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程结算审核报告1份，欲证明2014年1月20日，经原告与杭州**教育局结算审核确认，审定城南初中迁建工程结算造价为15198138元的事实。7、核账确认书1份，欲证明截至2014年7月12日，在前述内包合同项下原告实际已向被告谢**支付款项以及为其代付款项合计19748703.98元的事实。8、《萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程内部承包施工合同》结算书1份，欲证明原告与被告谢**于2014年7月12日签订结算书，结算确认：一、根据《内部承包施工合同》的约定，原告应付被告谢**城南初中迁建工程项目工程款为14134268.34元；二、鉴于被告谢**实际仅向原告支付履约保证金868200元，因此，原告应向被告谢**退还该履约保证金；三、截至2014年7月12日，原告在城南初中迁建工程项目项下实际已向被告谢**支付款项以及为其代付款项合计19748703.98元（不包括原告在建设单位支付的首期工程款中代扣代交的1314852元履约保证金、职工工资支付保障金及风险担保金）；四、以上第一、二、三项相互抵销后，被告谢**尚应向原告支付4746235.64元的事实。经庭审质证，被告戴伟*认为，对证据1、5、6的三性无异议。对证据2的真实性无异议，但认为其内容违反国家关于建筑行业禁止性规定（具体为管理费条款无效），故主合同无效，担保合同也无效。对证据3的三性均有异议，无法确认谢**的签名是否其本人所签，但暂不提起鉴定，该委托书上朱**的权限仅为工程进度款的收取，没有对整个资金垫付情况及进行结算的权限。对证据4的三性也均不予认可，无法确认谢**的签名是否其本人所签，但暂不提起鉴定，承诺书上朱**的权限也仅为项目工程经济的预测、筹集等，也没有对工程款项进行结算及确认各项垫付资金的权限。对证据7的三性均不予认可，对朱**的签名确认是否有权限不予认可，无法确认其中每笔款项的真实性，无法进行核实，因为没有相关的基础证据，比如与第三方签订的合同以及收据等；前述承诺书上包括两个工程，另外一个工程为宁围镇金一社区厂房工程，该证据上的部分金额可能包括该工程。对证据8的三性均不予认可，原告在证明对象上表述错误，这里是原告与朱**而并非与谢**签订，故对非谢**本人所作的最终结算不予认可。

被告谢**、戴**均未提供证据。

本院查明

上述证据虽未经被告谢**到庭质证，但本院经审查认为：对证据1、5、6，被告戴伟*无异议，故予以确认。对证据2，被告戴伟*对其真实性无异议，故确认其真实性；关于被告戴伟*提出的效力异议，结合庭审双方陈述，合同名为内部承包实为挂靠施工，故应属无效，其该项异议成立。对证据3、4，因被告戴伟*未提供有效证据证实其异议成立，故认定证据真实性及朱**就案涉工程存在财务管理及实际现场负责的授权。对证据7，因被告戴伟*未提供充分证据证实其异议成立，故确认其真实性及朱**的核账行为系代表谢**的有权行为。对证据8，系朱**的结算行为，其并没有明确的结算授权，故其在结算书中明确谢**应承担的责任对谢**无法律约束力。

根据以上所确认的有效证据及各方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年1月7日，原告与杭州**教育局签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同工期270天，价款14553680元，同时还对工程变更、质量标准、竣工验收及结算等作了约定。同年1月19日，原告与两被告签订《萧山区城南初中迁建工程一标段新建2#、3#教学楼、综合楼工程内部承包施工合同》一份，约定由被告谢**对前述工程进行内部承包施工，工程承包内容及范围、合同价款、工期等与前述约定一致，承包方式为包工包料；工程项目由乙方实行独立成本核算，在确保上缴甲方管理费、税金后自负盈亏；乙方承诺于合同生效后三天内向甲方支付共计2199061元【即原告向业主支付的履约保证金1455368元、工伤保险金16009元（无退）、职工工资支付保障金291074元及风险担保金436610元】由乙方承担，在本工程竣工验收合格后，收到业主退还甲方的履约保证金、风险担保金及结算扣除有关款项后一次性归还乙方，工资保障金按有关规定时间退回并由项目负责人（承包方）书面承诺该工程的职工工资无拖欠及无债权债务；乙方向原告交纳管理费，按工程总价（含非联合投标和非业主单独分包的专业分包工程造价）7%（现行税金）；乙方完成总包合同内容，经审计确认后，盈利部分由乙方自行支配，发生亏损由乙方自行承担，全额补足亏损；当承包人无力履行本合同时，由承包人担保人负责履约，并承担相应职责；同时还对双方职责及工程款支付等作了约定，被告戴伟*在落款“承包方担保人”处签名确认。同年2月8日，被告谢**出具《收款委托书》一份，明确其为案涉工程施工承包人，并委托项目施工员朱**为该工程进度款收款代理人，承诺代理范围内产生的民事法律责任由其本人承担。同年2月18日，被告谢**再出具《承诺书》一份，明确其系案涉工程及宁围镇金一社区经济联合社工业标准厂房工程的承包人，并承诺该项目工程财务管理由朱**全权负责，朱**主要职责是项目工程的经济预测、筹集、调度及监控等，一切责任都由被告谢**承担。案涉工程实际于2011年开工，后延期竣工，于2012年8月20日经竣工验收合格。2014年1月20日，原告与杭州**教育局经结算审核后确认案涉工程结算造价为15198138元。2014年7月12日，朱**向原告出具《核账确认书》一份，确认截至当日在前述内包合同项下原告实际已向谢**支付及为其代付款项合计19748703.98元。当日，双方另签订《结算书》一份，确认该工程结算造价为15198138元，乙方实际仅向甲方支付履约保证金868200元，剩余1314852元实际系由甲方在建设单位支付的首期工程款中代扣代交，工程竣工验收合格后，上述款项已退回等，并结算如下：一、根据前述内包合同约定，乙方应按工程总价7%向甲方交纳管理费，甲方应付乙方工程款14134268.34元；二、鉴于乙方实际仅向甲方支付履约保证金868200元，故甲方应向乙方退还履约保证金868200元；三、双方核账确认截至2014年7月12日，甲方在该工程项目项下实际已向乙方支付款项以及为乙方代付款项合计19748703.98元（不包括甲方在建设单位支付的首期工程款中代扣代交的履约保证金、职工工资支付保障金及风险担保金共计1314852元）；四、以上第一、二、三项相互抵销后，乙方尚应向甲方支付4746235.64元，结算书落款甲乙双方处分别由原告盖章、朱**签名确认。现原告主张被告谢**至今未支付该亏损款且担保人未承担责任而起诉来院，本案因谢**未到庭而无法调解。

另查明，被告谢**并非原告公司员工。

本院认为

本院认为：针对本案主要争议点，首先是主合同及担保效力问题。原告与被告谢**所签合同形式为内部承包合同，但谢**并非原告公司员工，实际系挂靠施工并交纳管理费等，原告也并未参与工程的施工管理、监管等，实质上不符合法律认可的内部承包形式，故该合同因谢**无建筑施工资质而系无效合同，原告据此主张合同债权及相应的担保责任，担保合同亦无效。

其次，关于担保范围、保证期间及担保责任承担问题。就担保范围，因合同未明确约定，应对全部债务承担责任。至于保证期间，合同未作约定，依法应自主债务履行期届满之日起计算六个月，原告主张多付款的返还，按其已付款确认的时间及主张的计算方式来看，至少在工程总价审定时原告应明知其已多付并应主张相应权益，即自2014年1月20日开始计算保证期间应属合理，原告起诉来院尚未超过该期间，双方也未提出争议。针对被告戴伟东的责任承担问题，庭审中其明确系“坚伟**限公司”职工，且当时系其带着谢**到原告法定代表人的丈夫周校庆办公室去承包工程等，其应当明知谢**个人无建筑施工资质，明知主合同无效而提供担保且存在为合同的签订作中介等缔约过错，未尽相应审慎义务，其不能完全免责，应对不超过主债务人不能清偿部分的三分之一承担责任。

再次，原告主张债权及朱**的收款、结算等行为效力的认定，以及该行为是否表示已变更内包合同主体的问题。原告依据内包合同约定主张被告谢**应返还多付的工程款，而确定款项多付系根据朱**出具的核账确认书及结算书，本案被告戴伟东无充分证据否定朱**就案涉工程财务管理及实际现场负责的授权，更无法充分证实内包合同中的承包人主体已实际发生变更，故本院认定朱**就工程垫款、收款进行确认属实以及其收款行为系代表谢**行使；至于朱**的结算行为，因其无明确的结算授权，其在结算书中明确谢**应承担的责任对谢**没有法律约束力，本院另行认定。据此，虽然内包合同无效，但案涉工程已由谢**实际施工完成并经竣工验收合格，合同双方均有权参照约定的结算条款请求计算工程价款，本案原告依据合同约定，按工程总价减去7%的管理费后作为应付工程款，然后以已付款减去该应付款及应予退还的履约保证金为4746235.64元，原告主张应由谢**全部承担。本院认为，庭审中原告明确该款系工程亏损额，对于该亏损承担条款因合同无效而系无效条款，且亏损产生的原因原告无法明确，也无法完全排除实际施工人原因、原告方因工程挂靠施工而疏于监管等因素，虽然实际施工人因无施工资质应承担合同无效后损失的主要责任，但考虑到原告收取管理费却未实际参与工程施工管理等过程，根据权利义务对等原则，原告方亦应承担相应责任，综合前述分析本院就亏损额酌定由原告及被告谢**各半承担责任，即谢**应承担2373117.82元。

综上，被告谢**应承担2373117.82元，戴**作为担保人承担民事责任部分，不能超过谢**就前述款项不能清偿部分的三分之一。本院对原告主张的前述合理部分予以支持，对其余部分不予支持。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、谢**在本判决生效之日起十日内支付浙江**限公司2373117.82元；

二、戴**对谢**就上述第一项所确认款项中不能清偿部分三分之一的限额内承担赔偿责任；

三、驳回浙江**限公司的其余诉讼请求。

如谢**、戴**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44770元，诉讼财产保全费5000元，合计49770元，由浙江**限公司、谢**各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号12×××68）。

裁判日期

二〇一五年五月四日