高**与浙江中**限公司上**公司、浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告高**诉被告浙江中**限公司上**公司（以下简称上**公司）、浙江中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月27日立案受理后，依法由审判员李**适用简易程序进行审理。因无法用其他方式向上**公司送达相关诉讼材料，裁定转入普通程序，依法组成合议庭于同年8月27日、12月18日公开开庭进行了审理。经批准，本案延长审理期限一个月。原告委托代理人朱**、被告中**司委托代理人俞**、朱*则两次开庭均到庭参加诉讼。被告上**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告高**诉称：2012年8月23日，原告与被告中强公司下属的上海分公司签订分项承包合作协议书一份，约定由原告承建某旅游大厦外墙所有干挂。合同签订后，原告于2012年8月24日、8月29日、8月31日、9月6日、分四次将50万元、20万元、10万元、20万元的履约保证金通过杭州某有限公司以网上银行转帐方式转入上海分公司账户。现双方签订合同长达一年半之久，但工程仍未开工。故原告要求确认原、被告之间于2012年8月23日订立的分项承包合作协议书无效；由两被告返还保证金人民币100万元。

被告辩称

被告浙江中**限公司上海分公司未作答辩也未向本院提供证据。

被告浙江中**限公司辩称：被告中强公司未有原告陈述的建设项目，也未与原告签订过相关协议书，未收到100万元的保证金。故要求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1、分项承包合作协议书1份，欲证明原告与上海分公司订立协议的事实。经质证，中强公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为合同必要条款即开工日期缺少、没有注明图纸有无交付等，并申请对协议所涉的上海分公司公章进行鉴定。

2、收据1份、杭州**银行记帐凭证4份、杭州某有限公司2014年2月10日出具的证明一份，欲证明原告通过杭州某有限公司汇给上海分公司100万元的事实。经质证，中强公司对收据的真实性有异议，申请对财务专用章、方**签名进行鉴定。认为该收据即使是真实的，也是杭州某有限公司与被告上海分公司之间的往来款，与本案无关联性。对杭州**银行记帐凭证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为是杭州某有限公司和被告上海分公司之间的往来款项。对证明有异议，认为证人必须到庭。

本院认为

本院认为，中**司虽对证据1及证据2所涉的收据提出异议，并申请鉴定，但未在法庭指定期限内提供样材，应承担举证不能的后果。原告提供的上述证据，虽未经被告上海分公司当庭质证，但经本院审查，认为证据1、2具有真实性、合法性，且与本案事实相关联，本院予以认定。

根据法庭调查和上述有效证据，本院查明事实如下：上海分公司系中**司的隶属企业，经营范围为接受中**司委托办理相关业务。方*云系上海分公司的负责人。2012年8月23日，上海分公司作为发包方即甲方，原告作为承包人即乙方，双方签订《分项承包合作协议书》一份，主要内容如下：甲方将某大厦外墙干挂（图纸深化所有予埋件钢架制作及材料人工、辅料、石材及人工安装）承包给高建林。合同第八条约定承包人在合同签订后，向发包人交纳100万元履约保证金（不计利息），保证金主要用于施工中工程质量、安全、文明施工、工程延期等的罚金。方*云在该协议书签名并加盖上海分公司公章。同年8月24日、29日、31日和9月6日，原告通过杭**限公司分4次转入上海分公司帐户100万元。同年9月11日，上海分公司出具收据一份，载明收到杭**限公司往来款100万元。该收据由方*云签名并加盖上海分公司财务专用章。杭**限公司确认上述款项系高建林所有。案涉工程至今未开工。2014年3月17日，原告向本院起诉要求支持其诉讼请求。

本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。上**公司将工程承包给原告施工，违反了法律强制性规定，《分项承包合作协议书》应认定为无效。案涉协议至今未履行，原告要求返还保证金100万元的诉讼请求合理，本院予以支持。被告中**司辩称未与原告签订协议书，未收到100万元的保证金，要求驳回原告的诉讼请求。本院认为上**公司作为中**司的下属分公司，不具有法人资格，中**司对上**公司承担的付款义务应承担共同付款责任，故对该辩称本院不予采信。被告上**公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认高**与浙江中强**上海分公司于2012年8月23日签订的《分项承包合作协议书》无效；

二、浙江中**限公司上**公司、浙江中**限公司在本判决生效之日起十日内退还高**保证金100万元。

如浙江中**限公司上**公司、浙江中**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由浙江中**限公司上**公司、浙江中**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市**开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号1202024409008802968）

裁判日期

二〇一五年一月七日