大立建**限公司与方**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告大立建设**公司（以下简称大**司）诉被告方观灿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月7日立案受理并适用简易程序进行审理，后方观灿提起反诉，本院立案受理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并依法组成合议庭于同年11月14日公开开庭就本、反诉进行了合并审理，同时于同年11月28日经双方同意进行了补充调查。双方曾申请庭外和解，本院予以准许。另双方曾就案涉工程施工工程量及价款申请司法鉴定，中国建设**价咨询中心曾出具意见书初稿并交由双方发表意见，并于2014年8月28日出具鉴定意见书。庭审及调查中方观灿及其代理人吴**、大**司的代理人凌**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告大**司诉称：2011年6月18日，双方签订《建筑工程承包合同》一份，约定大**司将科尔南城嘉园分项支模工作发包给方**，承包范围为该项目施工图、图纸会审记录及施工过程中的施工联系单等分项支模工作（包括预制构件支模、垂直运输基础支模、屋面水箱、二次结构、卸出料平台铺设、验收所需工作及围护工程支模等），承包方式为包清工；工程价款的计算方式为结算面积按有关标准及规范计算，露台按该区域1／2面积计算，内天井及空调板不计面积，飘窗按实计算，承包价格为每平方米82元，此报价为2011年度价格，如2012年度民工工资上涨，则本年度实际民工工资（不含材料、机械设备及利润等）工程量按比例予以调整（2011年度工程量除外），如工程发生大的变更，则工程量及承包单价由双方协商作相应调整；付款方式为按月产值的60%支付，在次月15-20日间发放，主体工程验收合格一个月内支付到总工程量的90%，余款待该工程竣工后半年内付清等内容。合同签订后，方**完成部分工程后中途退场，剩余部分由大**司另行安排人员完成。现该工程经审计，工程面积为83053.20平方米，按82元／平方米计算工程总价为681.0362万元（不包括2012年民工工资增长部分，但包括施工机械和材料费用37.4625万元），该总价包括方**于2011、2012年完成的100万元及570.1162万元以及大**司自行完成的10.92万元（计算至2013年4月）；另因方**未按约施工，应扣罚金3.9万元。综上，2012年人工工资增幅部分价款为22.7364万元【681.0362万元-100万元-10.92万元-37.4625万元-3.9万元）×0.043（2012年平均值除以2011年第四季度平均值作为基数，工资指数按杭州市建设工程造价和投资管理办公室文件于每季度颁布的人工价格指数计算，而鉴定报告依据具体的模板工工种】。因此大**司实际应付方**工程款为688.9526万元（100万元＋570.1162万元＋22.7364万元-3.9万元），现已付741.4053万元，多付52.4527万元，为此大**司曾多次要求返还款项，但方**至今未付。大**司认为，方**主张其于2013年1月份退场，但实际上木工组工作在此之后尚有很多实际发生，且木工拆模、二次结构等以及合同约定承包范围“验收所需工作”的木工施工等在2013年均有施工，但方**实际已于2012年12月份擅自退场。根据合同约定，施工过程中中途退场按约应按完成产值的60%结算工程款，其余40%应作为违约金予以扣除，现大**司主张工程总价的15%作为违约金即102万元应得到支持。综上，为维护自身合法权益，故起诉请求：一、方**返还大**司工程款55.6252万元（2012年人工工资增幅按系数0.037计算为19.5639万元），并按月利率1.3%支付自2013年2月1日起至实际还清之日止的利息损失（暂计算至2013年5月31日为28925元）；二、本案受理费由方**承担。庭审中大**司增加并变更其诉请，最后要求：一、方**返还大**司工程款52.4527万元；二、方**承担违约金102万元（因方**中途退场，按工程总价688.9526万元的15%计算）；三、案件受理费由方**承担。

被告辩称

被告方*灿辩称：1、方*灿在核实后，对大**司方主张的已付款7414053元予以认可。2、方*灿对中途退场不予认可，这是大**司与相关利益关系人制造的谎言，以达到赖掉方*灿工程款的目的。方*灿于2012年12月3日提供给大**司的付款明细账明确至同年11月底尚有人工工资1552474元未付，其中包括9万元左右的几件工作未做，事实上方*灿已于同年12月及2013年1月全部完成该部分工作，方*灿为此实际支付工资111418.50元；同时，按照监理及例会记录，均未发现存在方*灿中途退场的情形，大**司也没有提出过“木工组中途退场”的情形。3、方*灿对罚款3.9万元不予认可，大**司提出的罚款2.4万元的凭据无罚款单位名称，且落款与公章不一致，其中2万元的事由“塔吊电源擅自拉闸”并非方*灿方所为，木工组也没有与之有关的工作，而当时的监理日志明确“承包商的机械使用情况正常”，也未反映对木工组的罚款，另外0.4万元也系伪造；同时，方*灿未违反合同，大**司没有事先告知罚款，方*灿也没有在相关告知书上签名。综上，请求驳回大**司诉请。

反诉原告方**诉称：首先，2011年6月28日，双方签订《建设工程承包合同》，约定承包方式为木工支模（木工模板工）包清工，单价为每平方米82元，该价格为2011年度价格，2012年度民工工资上涨则按本年度实际工程量按比例予以调整（不含材料、机械设备及利润等，2011年度工程量除外），而2011年度工程量就是同年12月14日工程a区的2397平方米，工程款为196554元，因方**进场后实际垫付管理人员工资、职工生活费及材料款等共计超过60万元，故发包方于同年12月19日预付30万元。方**于2012年新增工程量427.56平方米，工程款为40196.19元（包括门卫岗亭及地下室配电房，该项另行主张），全部工程于2013年1月份实际完工。对于2012年人工工资增加部分，方**之前认为应按2011、2012年的平均人工价格指数确定上涨比例为17.5%，据此计算出来的为1097992.50元，现在认可按照鉴定结论确定的834167元来结算，而不是大**司主张的19.5639万元。其次，发包方经常让承包方做其他工作并支付临时点工工资，共计232.70工，每工220元，应付51194元，现方**表示统一按每工200元计算。再次，针对承兑汇票贴息，原本付款中有承兑汇票160万元，方**兑换成现金并承担了贴现利息，当时大**司口头答应补偿该贴息，现大**司举证证明10万元的承兑汇票，方**举证证明50万元，合计60万元以5.5%计算的贴息33000元应由大**司承担。最后，方**为大**司垫付的鉴定费1.5万元也要求其在本案中一并支付。综上，为维护自身合法权益，故请求判令：一、大**司支付方**工程款633555元（具体为2011年工程款196554元＋包括新增部分在内的2012年工程款6648868元＋2012年人工工资增加部分1097992.58元＋临时点工工资51194元＋承兑贴息33000元－已付7394053元）；二、案件受理费由大**司承担。庭审中，方**变更其第一项诉请，现要求大**司支付工程款573358.81元（现减去暂时不主张的新增工程量价款40196.19元，同时减去方**另行认可的已付款20000元）。

反诉被告大**司辩称：1、根据方**的主张，可确定三个事实，即方**也同意其实际进场施工时间为2011年第四季度；就2012年人工工资涨幅，双方约定适用的指数为人工价格指数而不是模板工综合指数；方**认可为了催讨民工工资而于2013年1月份将木工组付款明细帐提交劳动部门。2、方**主张的“大**司于2011年仅支付30万元”及“方**于2011年只完成工程量196554元”均非事实。方**计算民工工资涨幅的方式错误且违背合同约定，根据对合同条款的理解，应按季度进行调整，即根据杭州市建设工程造价和投资管理办公室颁布的人工指数调整，其每季度颁布一次，不是按年度调整。3、方**要求大**司承担点工单所涉价款及承兑贴息无任何事实及法律依据。点工单所涉工已包含在合同约定的工程范围内，此外当初交付承兑汇票时，方**并未提出承担贴息要求，且其接受该付款方式，汇票金额即支付款项，故该贴息应由其自行承担。综上，请求驳回方**诉请。

本院查明

双方针对本院就本、反诉确认的争议焦点一并举质证，大**司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：1、《建筑工程承包合同》1份，原件，欲证明该合同成立并有效，以及约定的工程价款计算及支付方式、工程范围及违约责任等事实。经质证，方**无异议。2、科*·南城嘉园项目建筑面积计算书1份，原件，欲证明案涉工程施工总面积为83084.37平方米，根据第三方审计机构出具的意见，2012年民工工资的涨幅应按2012年平均人工价格指数除以2011年第四季度人工价格指数来计算。经质证，方**对工程量无异议，对2012年民工工资涨幅计算方式有异议，应按鉴定意见处理。3、科*房产大立建筑公司所前工地木工组付款明细帐1份（系方**提供给区劳动与社会保障局），复印件，欲证明方**认可提前退场及施工部分含机械材料费用37.4625万元以及部分工程未完工，另按方**的说法，2011年已完成的木工工程量为949772元的事实。经质证，方**无异议，该证据系方**于2012年12月3日提交给大**司，当时预计还有9万元的工程未做，但2013年1月份已做好且方**已支付10多万元的工资。4、收条1份（体现为“大立建设集团南城嘉园项目木工未完成工作”），原件，欲证明方**退场后，大**司将剩余的木工交给第三人江文金完成，截至2013年4月11日，大**司支付江文金的工程款为10.92万元，其中工作内容及工作量也能体现以及方**中途退场的事实。经质证，方**有异议，认为该证据系大**司伪造，其未中途退场。5、甲方单位出具给大**司的处罚通知单4份、大**司于2012年12月30日出具的罚款单1份，欲证明方**未按合同约定施工，应扣罚金15000元，另木工班组于2012年11月27日擅自拉电闸被罚款24000元，两项合计39000元。经质证，方**均不予认可，罚款单上未写明罚谁且没有落款，也没有经过方**签名确认，同时在监理日志及例会记录中都未提到要对方**进行罚款，联席会议上也没有提出方**中途退场及要罚款的情况。6、支付凭证1组，原件，欲证明大**司已付款总额为7414053元；方**在2011年12月9日的支付凭证中同意扣除塔吊关电罚款2万元，但是大**司还是按30万元付款，并未扣除该款，大**司同意在今后计算罚款的事实。经质证，方**无异议，但是对大**司的罚款2万元不予认可，方**没有被罚2万元。7、监理单位于2013年1月15日出具的催告函1份，原件，欲证明监理单位催告木工组工作要跟上，且方**已于2013年1月退场的事实。经质证，方**对其真实性、合法性均有异议，该函出具于2013年1月15日，而方**一直做到2013年1月底，15日的时候尚有大量工作要做，当时方**还帮助做了很多点工工作。8、监理日志1组（鉴定时已出示原件并经方**核对），欲证明方**实际进场施工的时间是2011年10月21日，其延迟进场，而合同约定是按建设单位的施工进度来；2011年的工程量为100万元，鉴定机构鉴定时对2011年的工程量有遗漏；方**擅自退场，如2013年3月6日及3月7日的监理日志中都可以看出在方**退场之后尚有木工工作。经质证，方**对其形式上的真实性无异议，但对大**司的证明对象有异议，其未中途退场。9、监理会议纪要1组，原件，欲证明方**擅自退场的事实，这可以在第35、36、39号会议纪要中体现出来，方**退场之后仍有木工工作在做，该工作由大**司另行安排人员完成。经质证，方**对其形式上的真实性无异议，但对大**司的证明对象有异议，其未中途退场。10、开工报告1份，原件，欲证明工程开工时间是2011年9月6日的事实。经质证，方**对其真实性无异议，但方**实际已于2011年8月份进场。

方**提供了以下证据：1、结构验收记录11页，复印件（原件在盖章单位），欲证明方**所做工作及主体工程已全部验收合格的事实。经质证，大**司认为，该证据为复印件，不能作为本案定案依据，也不能证明方**的证明对象，整个工程现已经竣工验收合格，但起诉时尚未竣工。2、会议纪要1份（2013年1月30日在所前劳动保障监察中队形成），原件，欲证明至2012年12月底大**司还应支付方**工资1444053元。经质证，大**司对其真实性无异议，但是需要强调，该证据中的144万余元工资并非说大**司应付的有这么多，当时支付该款是各方做大**司工作，表示无论工程价款是多少，先解决民工工资，工程款待之后另行结算。3、证明36页（包括工资清单表3份），原件，欲证明方**应做工作已全部完成，没有中途退场的事实。经质证，大**司对其真实性、合法性、关联性都有异议，这是木工组内部人员的说法，也是木工组单方说法，故不予认可，还需要相关证据予以证明，但可以证明到2012年年底时，木工组认可尚有工程未完工。4、2012年11月27日的监理日志1页，复印件，欲证明大**司认定2012年11月27日木工组拉电闸，但该日志反映机械工作正常，说明没有拉电闸。经质证，大**司对其真实性无异议，但不能证明方**的证明对象，拉电闸罚款2万元已在收款收据中证明，监理日志不可能全方位记录每个细节。5、补工单等共计32页，部分复印件、部分原件，欲证明大**司要求木工组做点工，但款项未付，强调一点，大**司认为木工组于2012年12月底退场，但实际上木工组于2013年1月份还在做工，具体体现为补工单中最后三份。经质证，大**司认为，对未提供原件部分，不能作为定案依据，对于提供原件部分的真实性予以认可，但该部分工资已于2013年1月底时全部付清，已包括在2013年1月份大**司的已付工资中，即已包括在工程总价里。6、银行承兑汇票5份，复印件，欲证明大**司主张由大**司支付承兑贴息的事实。经质证，大**司认为，证据系复印件，不能作为定案依据，且承兑贴息不应由大**司承担，方**也是接受以承兑汇票付款的方式，当时并未提出由大**司承担承兑贴息，即使存在承兑贴息，也应由方**承担。7、鉴定费发票2份，原件，欲证明方**预交鉴定费共计3万元，该款本应由双方各半预交，但后来大**司未交，其中1.5万元系方**为大**司垫付。经质证，大**司对其真实性无异议，鉴定费用具体如何承担由法院裁决。

根据双方书面申请，本院委托中国建设**价咨询中心作出《科尔·南城嘉园支模工程施工工程量及工程价款鉴定意见书》1份，经质证，大**司认为该意见特别是对2012年民工工资涨幅的系数计算不具参考性，因为其计算方式未遵循双方合同约定，理由如下：一、对鉴定内容有异议，鉴定内容应当为2011、2012年的施工工程量及工程价款，应以合同约定为准，鉴定机构也表示“对于民工工资涨幅怎么计算，有约定从约定”，合同已有约定，无需鉴定机构鉴定，其所作鉴定也只是参考意见。二、2011年的工程量应为100万元，而不是鉴定机构认定的741768元，鉴定机构存在以下三个失误：1、其认为大**司付款90万元，包含自2012年1月1日至2012年春节期间的工程量，这是一种主观臆断。按照合同关于“工程价款在次月15-20日支付前月的工程款，如遇春节支付到已发生工程量的90%”的约定，该时段大**司分别于2011年12月9日及2012年1月14日支付30万元及60万元，因此，鉴定机构在对异议答复中认为该款包含自2012年1月1日至春节的工程量无任何事实依据，该款支付的均为2011年的工程量。2、对2011年工程量的认定随意性太大，具体体现在其对地下室占整个工程量的百分比上，定稿认定占50%，但初稿认定占60%。3、鉴定2011年工程量时有遗漏，主要遗漏了监理日志记载的施工工程量，具体为2011年12月28日监理日志明确的1-10轴墙、柱模已拆除；2011年12月30日监理日志记载的有关梁的模板支模工作、支模架已搭设；监理日志只记载工程施工的主要节点，鉴定机构未将2011年零星的木工施工工程量计算在内。4、方**提供的木工明细帐也明确2011年的木工工资款为949772元。三、鉴定机构在计算2012年工程价款（不考虑民工工资增幅）时，没有扣除方**擅自退场后大**司委托第三人完成的工程价款以及方**应当承担的罚金3.9万元。四、2012年民工工资涨幅应以2011年第四季度的人工价格指数而不是模板工综合指数来计算，理由如下：1、对于人工价格指数，合同约定为民工工资涨幅而不是模板工，其约定承包范围也不仅仅是模板工工作，同时双方认可按该价格指数来计算；2、合同并未约定以2011年整个年度的人工指数为基础计算，只是约定2012年度的民工工资按实调整，而杭州市建设工程造价和投资管理办公室对人工价格指数是每季度发布一次，那么案涉2012年民工工资也应该按每季度的施工工程量按实调整，大**司为了计算方便，把2012年度四个季度的指数平均计算，但实际上应该按2011年第四季度的指数计算；3、无论是按实际施工时间还是开工时间计算，作为2012年度民工工资涨幅的价格基数都不应该包括2011年度的6、7、8月；4、鉴定机构认为“非招标合同以合同签订之日前28天基准日为基期价格”没有法律依据，但鉴定机构至今未提供相应依据，因为合同履行肯定是对将来履行的预测，故基期价格至少应当自合同签订之日起对今后履行的预测期间开始计算，案涉合同签订于2011年6月28日，故同年6月份的价格指数不应计算在内。方**对该鉴定意见无异议，认为其反诉状中并未认可按大**司所说的人工价格指数来计算。

上述证据经审查，本院认证如下：对大**司证据1，因方**无异议，故确认其证明效力。对证据2，因方**对完成工程量无异议，故对该证据反映的木工班组完成的建筑面积予以确认，至于2012年民工工资涨幅将结合鉴定意见书等证据另行认定。对证据3，因方**无异议，可认定该证据的真实性及提交明细账时方**尚有9万元的工程未完成的事实。对证据4，系第三人出具，但仅凭该证据尚无法充分证实大**司主张的本应由方**完成的任务已交由第三方完成及实际工程量、价款等，故不予认定。对证据5，其中甲方罚款1.5万元，系建设单位对大**司的处罚内容，大**司无证据反映其对木工组就该处罚内容已尽告知义务，故对方**不具约束力；针对大**司主张的因木工班组塔吊电源擅自拉闸的罚款2万元，凭据为其单方制作的罚款单及2011年12月9日的“工程款支付凭证”，但大**司主张拉闸时间为2012年11月27日，与凭证时间相互矛盾，故无法认定；对其中的罚款4000元，更无有效证据予以证实，不予认定。综上，对该证据大**司所主张证明对象不予认定。对证据6，因方**无异议，故予以认定。对证据7、8、9，双方均确认监理方属实，对其出具的前述证据的真实性予以确认，证据间相互印证，可认定当时木工班组尚有少量扫尾工作未完成的事实。对证据10，因方**对其真实性无异议，故确认其真实性，至于大**司主张延迟进场施工，仅凭该证据尚无法充分认定。对方**证据1，结合补充调查时大**司主体结构完工等的陈述，可认定该证据的真实性。对证据2，因大**司对其真实性无异议，故确认其真实性。对证据3，其中证明等材料从证据形式上看应属证人证言，证人未出庭作证而不具合法性，故不予认定；至于工资清单表，其上均注明“以上工资由大**司付清”，而大**司仅于2013年初支付一笔1444053元的款项，清单中记载的付款与大**司的前述付款无法充分区分，故对该证据方**欲证明的对象不予认定。对证据4，结合前述本院对大**司所提供证据5的分析，对该证据予以认定。对证据5，因大**司对已提供原件部分的真实性予以认可，故确认其真实性，经核实该部分共计156工，其余部分因方**未提供原件而不予认定。对证据6，证据系复印件，且大**司就其关联性异议理由成立，故不予确认。对证据7，因大**司对其真实性无异议，故确认其真实性。对鉴定意见书，双方争议关键在于2012年民工工资增长部分的计算标准，而合同并未明确价格调整方法，因实际人工费用上涨造成的价差补偿比较适合适用工程造价指数调整法；案涉工程为分项支模包清工，主要体现为建筑劳务中的模板工，鉴定意见采用本地区建筑工种人工工资信息价作为计算基数客观反映案涉工种工资的市场价格水平，也符合约定，故予以采信；至于2011年度的价格基数，因合同未作约定，而合同单价体现的是合同签订当时本地的市场价格并考虑一定的市场价格风险，故鉴定意见以合同签订前28天基准日为基期价格符合“非招标工程以合同签订前28天基准日价格”的现行计价规定，也符合前述规定单价确定的依据，且比较合理，故予以采信；至于大**司提出关于2011年工程量的异议，鉴定意见依据的是双方提供的施工图纸、监理日志及监理例会记录，不能依据已付款的多少来认定，且意见中也明确其测定的2011年工程量及相应模板人工费不作为单独出具的鉴定造价，而仅作为2012年民工工资增长部分计算基数的扣除金额，故大**司的该项异议不成立。综上，本院对该证据予以认定。

根据以上认定的有效证据并结合法庭调查及双方的庭审陈述，本院认定以下事实：2011年6月28日，马**、方**分别代表甲方大**司科尔·南城嘉园项目部及乙方木工班组签订《建筑工程承包合同》一份，约定甲方将该项目施工图、图纸会审记录及施工过程中的施工联系单等分项支模工作（包括预制构件支模、垂直运输基础支模、屋面水箱、二次结构、卸出料平台铺设、验收所需工作、维护工程支模等）发包给乙方，承包形式为包清工，施工工期以甲方与建设单位签订的合同工期为依据；结算方式中结算面积按有关标准及规范计算，露台按该区域1／2面积计算，内天井及空调板不计面积，飘窗按实计算，承包价格为每平方米82元，此报价为2011年度价格，如2012年度民工工资上涨，则本年度实际民工工资（不含材料、机械设备、利润等）工程量按比例予以调整（2011年度工程量除外），如工程发生大的变更，则工程量及承包单价由双方协商作相应调整；付款方式为按月产值（以合格工作标准）的60%支付，以工资单形式在次月15-20日间发放，主体工程验收合格一个月内支付到总工程量的90%，余款待该工程竣工后半年内付清（如遇春节，支付到已发生工程量的90%）；自动退场或终止协议退场的按完成产值（以合格工程标准）的60%结算退场，余额为赔偿罚没等内容。该项目于2011年9月6日开工，主体结构于2012年10月26日经验收合格。2013年1月15日，该项目监理单位杭州天**有限公司向项目部发出内容为“…工地现已进入装饰阶段工作，木工班组的工作经口头及电话多次通知，还是未派人完成剩余扫尾工作，若不及时完成该工作，已严重影响该工程项目的总体进度。望你单位慎重考虑，尽快解决此问题…”的催告函。双方确认方**完成工程建筑面积83053.20平方米，按82元／平方米计价681.0362万元（不包括2012年民工工资增长部分）。方**于2012年12月份向大**司提交2012年度的“大**司木工组付款明细账”，确定包括当时未完成的最后9万元项目（具体包括5部人货二用梯拦板、凿工、地下顶板塔吊基础封模）在内，2012年尚有木工工人工资款1552474元未付。因该工资款未付及工程结算问题，项目部与方**发生纠纷，经萧山区人力资源和社会保障局协调，各方达成一致，约定“方**先将已报给所前镇劳动监察中队的民工工资清单计1444053元，提交民工工资报表；大**司按该金额用银行存折形式交给萧山区人力资源和社会保障局，待相关手续齐全后，按工资表凭身份证领取”等。后大**司支付了该款，并由方**于2013年4月1日出具收条一份，加上之前均由工程项目部支付的597万元，合计付款741.4053万元。因2011、2012年施工工程量及价款争议，双方申请并由本院依法委托中国建设**价咨询中心进行司法鉴定，该中心曾出具意见书初稿并交由双方发表意见，同时于2014年8月28日出具鉴定意见书，认为“2012年民工工资增长部分为834167元，加上已确认结算面积计算的工程价款6810362元，2011、2012年工程价款为7644529元”，并附后对双方异议进行了书面答复，该鉴定费用3万元均由方**支付。现大**司认为其已多付价款而起诉要求方**返还、方**认为大**司未足额付款等而成讼，案经调解无效。

另查明，方观灿没有案涉工程的相关施工资质，工程项目部于2011年12月9日实际支付工程款30万元，该支付凭证中注明“本次付款金额30万元，因塔吊关电罚款应扣除2万元，应付28万元，累计已付30万元”，并由方观灿在“累计已付款总额”栏目中签名。大**司于庭审中表示整个工程竣工验收合格时间为2013年12月13日。

本院认为

本院认为：本案双方之间签订的建筑工程承包合同因承包人没有施工资质应认定为无效，但双方对合同内容无争议，也均按合同约定计算并主张工程价款，应予准许。

针对本案争议点，一、案涉工程的实际工程量及价款总额的确定（包括2012年民工工资增加部分、点工工资及罚金等）。首先，双方均认可按合同价每平方米82元以及已确认结算面积83053.20平方米计算的工程款为6810362元。双方争议关键在于2012年民工工资增长部分的计算标准，大**司主张以2011年第四季度的定额人工指数作为基础计算，方**主张以2011年整个年度的价格作为调整基数，本院认为，双方合同约定“2012年度实际民工工资（不含材料、机械设备、利润等）工程量按比例予以调整”，并未明确调整方法，该约定主要是发包人针对实际人工费用上涨造成的价差补偿，比较适合适用工程造价指数调整法；另结合前述证据认证阶段本院就鉴定意见中采用本地区建筑工种人工工资信息价作为计算基数、2011年度价格基数及大**司所提出2011年工程量的异议等问题的分析理由，认定大**司的相关异议不成立，本院依该鉴定意见认定2012年民工工资增长部分为834167元，调整后2011、2012年的施工工程价款为7644529元。其次，对于方**主张的临时点工工资，大**司认为点工单等所涉工已包含在合同约定工程范围内，本院认为，点工即按时间计算合同范围之外的零工部分，其计算方式与合同约定按结算面积乘以固定单价计款的方式不一致，且公司方工地施工负责人已另行出具相关单据，故该费用应独立计算；经核实，方**提供点工单等原件部分共计156工，大**司对所有原件真实性予以认可，结合前述分析予以确认，庭审中方**认可按每工200元计算，故本院对方**主张的该部分点工工资31200元予以支持，其余部分因方**未提供原件，故不予支持。再次，针对方**主张的承兑贴息，其接受该支付方式且无证据证明贴息客观上已发生且大**司曾承诺补偿该贴息，故对该部分不予支持，对大**司的相关辩称予以采信。此外，对于大**司主张的罚款3.9万元，前述证据认证阶段本院已作详细分析，本院认定大**司主张的罚款不成立，对方**的相关辩称予以采信；最后，关于本案鉴定费用3万元的承担问题，鉴定调查时本院要求费用由双方各半预付，后大**司未按时交纳并由方**垫付，现方**要求大**司承担其垫付的一半鉴定费，本院结合鉴定意见的认定情况予以支持。综上，反诉中本院认定大**司应付款项为276676元（7644529元＋31200元＋15000元-7414053元）。

二、各方主张的违约事实、法律责任以及大**司所主张违约金标准是否过高及其实际损失的认定。首先，大**司认为方**延迟进场施工，因无充分证据予以证实，故不予认定。其次，大**司依约主张工程总价15%的违约金的理由为方**中途退场，本院认为，双方确认在2012年底时尚有计9万元的部分未完成项目，而当时双方已发生民工工资支付等纠纷，方**在提交“木工组付款明细账”时明确当时尚有工人工资款1552474元未付，包括之后大**司委托萧山区人力资源和社会保障局于2013年2月初支付的1444053元及当时未完成的9万余元部分，方**认为其已于2012年12月及2013年1月份全部完成该剩余工程量，但之后双方于2013年1月底协商纠纷时并未提出该已完成部分并在付款中一并列入，与常理不合；同时，除前述大**司支付的1444053元以外，其余已付款均由项目部在之前支付，现方**主要依据其制作的“工资清单表”来证明其已全部完成前述剩余工程量，但该清单均注明“以上工资由大**司付清”，而大**司仅支付前述一笔款项，结合前述疑点认为该付款与大**司的前述付款无法充分区分；此外，工程监理方于2013年1月15日明确“木工班组尚有剩余扫尾工作未完成”，结合之后监理日志及会议纪要记载的零星木工施工，即使前述剩余工程量已由方**完成，也不妨碍认定方**尚有少量扫尾工作未完成。综上，可认定方**履行尚有瑕疵，存在轻微违约情形，但因大**司就实际损失提供证据不充分而无法确定未履行部分的具体金额。现大**司按合同中的违约金条款主张工程总价15%的违约金，该条款虽因合同无效而不能直接适用，但本案也应体现对违约方的适度惩罚，考虑到当时双方发生工资支付争议等原因，方**主观过错较轻，同时双方合同已基本履行完毕，且本案无法确定非违约方实际损失等情形，故本院以双方确认的当时应履行的剩余工程量9万余元为基础，对该款约30%的违约金27000元予以支持；此外，大**司主张的工程总价15%的违约金也不符合公平原则，综合前述分析本院对其中不合理部分不予支持。综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、方观灿于本判决生效之日起十日内支付大立建设**公司违约金27000元；

二、大立建设**公司于本判决生效之日起十日内支付方观灿价款276676元；

三、驳回大立建设**公司的其余本诉诉讼请求；

四、驳回方观灿的其余反诉诉讼请求。

如果大立建设**公司、方观灿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费18700元，由大立建设**公司负担18373元，方**负担327元；反诉案件受理费9534元，减半收取4767元，由方**负担2467元，大立建设**公司负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号12×××68）。

裁判日期

二〇一五年一月九日