杭州威**有限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州**有限公司与被告杭州**限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月19日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月5日、2014年4月9日、5月19日三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵*、姚*，被告委托代理人应宏伟，第三人委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杭州**有限公司起诉称：原告与被告于2008年6月6日签订《桐庐剧院（影城嘉园）消防工程施工合同》，合同总价为679.7267万元，工程内容为1#－6#楼及宾馆楼消防工程，其中1#－6#楼已竣工，宾馆楼已完成部分工程。1#－6#楼于2010年8月27日经桐**安分局消防大队验收合格；原告于2012年4月9日移交工程决算清单，被告至今未对结算报告提出异议。1#－6#楼决算总价为752.7816万元，被告已支付561.7961万元，尚余190.9855万元；宾馆楼为在建工程，已完成大部分工程，到目前为止未收到被告任何工程款项，已施工部分决算总价为195.9812万元。关于利息部分，最高院司法解释第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”根据合同约定，甲方需在乙方提交工程结算书之日起，一个月内审计完毕，经甲方审核后十五天内给予结算。原告于2012年4月9日移交决算书，自2012年5月24日起按银行同期利率计算，1#－6#楼工程款利息为10.2661万元。尚未结清的工程款共计为386.9667万元，利息10.2661万元。另，停工期间损失、违约金等均未计入本次诉讼。因被告资不抵债，拖欠工程款，经原告多次催讨仍未付清欠款。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付工程欠款386.9667万元及利息10.2661万元；2、确认原告对桐庐剧院（影城嘉园）宾馆楼工程拍卖享有优先受偿权。诉讼中，原告增加第3项诉讼请求：要求被告承担司法鉴定费77408元。

被告辩称

被告杭州**限公司答辩称：1、原、被告经过邀请招标所签订的消防工程，工程的范围包括了1#－6#楼及宾馆的消防工程，合同约定价款是6797267元，变更签证的另外计算，其中约定在十层以上才支付工程款的80％，1#－6#楼到目前为止还没有完成施工，还在施工过程当中，所以按照合同约定，我们最多能够支付的工程款项是按照进度款支付到80％，如果按照目前我们的合同价格计算付80％的话，应该支付的工程款是5437813.6元，被告目前实际支付的工程款是5617961元，已经多付了180147.4元，所以到目前为止被告不欠原告工程款项，后面的工程款根据约定应该在工程竣工验收合格及决算之后才能支付，所以现在原告要求支付欠款及利息没有任何事实和法律依据；2、关于工程款的优先受偿权，如果说经过法院的审查确认被告还尚欠工程款项的话，那么这个工程款应该依法属于优先受偿权的范围，但是该范围仅仅是局限于工程款的范围，对其余的利息损失或费用不属于优先受偿权的范围；3、针对第三人参加诉讼提出来的抵押权的优先受偿，我们认为第三人的主张是不成立的，因为抵押物所涉及到的债权债务作为债务人来讲，他已经全部偿还了5000万元的债，这个抵押是局限于5000万元范围内的抵押，这个时候第三人依据当事人单方面出具的一些法律文件来主张抵押权实现及在建工程的优先受偿权是不能成立的。

第三人恒丰银**杭州分行陈述称：我方认为宾馆工程和住宅工程的工程价款是两部分的工程价款，是应该区分分别对待的，住宅工程无权在宾馆工程的价款中优先受偿，建设工程的优先受偿仅限于工程价款，并不包括利息等。针对被告提出的民事调解书，我们认为如果说对民事调解书有异议的，不属于本案的受理范围，更何况款项没有清偿是事实。

原告为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、桐庐“影城嘉园”消防工程邀标方案；2、投标报价书；3、消防工程施工合同，证据1－3证明原被告存在工程合同事实，1#－6#楼及剧院是一个整体消防工程；4、建设工程消防验收意见书复印件，证明原告已按照合同要求完成1#－6#楼消防工程；5、1#－6#楼消防工程决算书，证明消防工程实际造价；6、工程联系单，证明消防工程实际造价；7、工程决算书移交清单，证明被告已收到原告决算书及收到的时间；8、收款发票清单，证明被告未付清全部工程款；9、宾馆楼决算书，该宾馆楼还没有竣工，仅证明到最后时间截止后原告实际施工部分的工程费用；10、鉴定费发票1张，证明鉴定费用。

经庭审质证，被告质证意见为：对证据1，真实性没有异议；对证据2，原告没有任何的盖章，严格意义上说应该是有盖章确认的，但最终以合计的数字6797267跟合同约定的数字是一致的，但是里面具体的报价单是否准确不清楚；对证据3，真实性没有异议，也说明了一点，这是一个系统、整体工程，不可能割裂分开处理，虽然1#－6#楼已经竣工完成，但是不能证明整个项目已经竣工验收的事实，所以在结算工程价款中也不能割裂1#－6#楼与宾馆之间作为一个整体的事实，如果割裂的话，会导致宾馆消防的安装无法完成，所以我们认为整个工程款项的结算应该是1#－6#楼与宾馆工程作为一个整体进行决算；对证据4，真实性没有异议；对证据5，1#－6#楼作为住宅，必须经过消防这块验收，但是这块的验收不能证明整个消防工程已经经过验收，该证据不能作为1#－6#楼整个的工程款决算依据；对证据6，有我们盖章的确认，但是这个联系单不能证明实际造价，只能证明施工过程中发生了这些情况，最终的造价应当通过审计来确认；对证据7，真实性有异议，移交给谁我们不清楚，即便移交也只能证明收到他这些资料，不能证明在多少时间内完成工程决算的依据，因为工程的决算必须在整个项目完成以后才能进行，在施工过程中我们只能根据原告申报的工程量，按比例来支付；对证据8，该证据恰恰证明被告按照合同约定全额支付了工程进度款，不存在拖欠原告工程款的情形；对证据9，真实性有异议；对证据10，应提供转帐依据。

第三人质证意见为：对证据1，没有异议；对证据2，同意被告的意见，上面没有盖印章的，对真实性不予认可，需要提交证据；对证据3、4，没有异议；对证据5、6、7，恰恰证明了1#－6#楼跟宾馆楼是分开竣工、分开验收和分开付款的，工程联系单上有些没有印章的；对证据7，没有异议；对证据8，与原告陈述的已收到的宾馆楼的工程款是有出入的；对证据9，真实性不予认可；对证据10三性均没有异议。

被告为反驳原告的诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、合作协议、最高额抵押合同、房产证、土地证，证明杭州**有限公司与第三人的债务已经履行完毕；2、调解协议书、补充协议，证明第三人享有的74954576元债权的主债务人是浙江省**有限公司，而不是杭州市**有限公司，因为抵押物的抵押以登记为准，没有登记的话不能对抗任意的第三人，不能以当事人自行协商后由法院出具的调解协议来确认抵押权。（均为复印件）

本院查明

经庭审质证，原告质证意见为：均没有异议。根据物权法的规定，这种情况属于抵押权债务种类的变更，债务种类的变更必须要重新办理最高额抵押登记才能形成，故被告的观点是正确的。但是被告应该将该证据提交给中院，与本案审理是否有关联由法院审查。

第三人质证意见为：真实性没有异议，但是不完整。杭州**有限公司还是具有付款义务的，杭州**有限公司的付款义务以这块土地作为抵押没有进行其他的变更，2012年9月3日杭**中院作出了民事调解书，当时我们参加诉讼的依据也是杭**中院的64号民事调解书，如果被告对民事调解书有异议的，也是同意原告的应该另案处理，不属于本案的受理范围。

第三人为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：民事调解书复印件1份，证明第三人参加本案诉讼的法律依据且今天被告的代理人也是当初在杭**院作为一方代理人签字的，当初在杭**院没有提出异议，现在又到这里来提出异议，这一变化由法院考虑。

经庭审质证，原告质证意见为：这份民事调解书即便是法院的生效文书也是有问题的，第一条表明的是欠款问题，欠款问题与杭州**有限公司自己向恒**行借款是区别的，说白了就是两家说说好撇开了第三人的利益。虽然说今天不是审理这个案件的根本性，但是如果是这样的话，我对第三人的身份是存有异议的，他是不符合第三人的身份的，因此我们建议法院应不予准许恒**行作为第三人参加诉讼，第三人属于不诚信的表现。

被告质证意见为：真实性没有异议，但是内容上面损害到其他第三人的利益问题，该调解书是基于他们之前在8月10日所签订的调解协议书和补充协议制作的，当初第三人利用其掌控他项权证的优势让相关部门出具相关的法律文书是不妥当的。抵押涉及到宾馆和剧院共18亩的土地，当初剧院已经造了，宾馆还没有造，把整块地作为抵押，如果将在建工程作为抵押，也必须要办理相关的登记手续，但是到现在为止没有任何证据证明在建工程也进行了抵押登记。

本院向法庭出示如下证据材料：1、工程造价咨询报告书报告；2、回复函。

经庭审质证，原告质证意见为：对证据1没有异议，该鉴定报告分住宅和宾馆楼两部分进行鉴定，实际上这是一个合同，内部很多东西是有重叠性的，比如消防、监控等，所以我们认为1#－6#楼和宾馆工程是一个整体合同，我们对785多万元的鉴定价格是没有异议的；对证据2没有异议。

被告质证意见为：对证据1、2均有异议，我们对专业东西不是很懂，但是从面上来看这个鉴定报告是不合法，不真实，具体包括计价方式违反合同约定、初稿和定稿不一等。

第三人质证意见为：对证据1，1#－6#住宅楼不在优先权的范围以内；对证据2没有异议。

本院对各方当事人提交的证据认证如下：一、对原告提供的证据：对证据1、2、3、4、8、10真实性予以认定，对证据5、6、9以本院出示的工程造价咨询报告书为准，对证据7被告有异议，真实性无法确认；二、对被告提供的证据真实性予以认定；三、对第三人提供的证据真实性予以认定；四、对本院出示的证据予以认定。

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年6月6日，原、被告签订了一份《消防工程施工合同》，约定原告承包被告桐庐剧院（影城嘉院）消防工程，工程内容为桐庐剧院工程1#－6#楼及宾馆的消防工程；承包范围：甲方（被告）所提供的图纸范围内的消防内容：室内消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、消防防排烟系统和人防通风系统及室外消防管网；承包方式为包工包料；安装工程开竣工日期以土建总承包建设工期为准，安装工程积极配合土建，满足总进度计划要求，确保与土建工程同步进行；消防合同价为679.7267万元，变更签证另计；工程款支付：（1）合同签订后当土建主体施工至10层顶板完成时，一次性支付已完工工程量80%的工程款；（2）10层顶板以后的工程量，按每月已完工工程量80%支付进度款，直至竣工验收；（3）在工程竣工验收合格后，甲方一个月内支付乙方工程款到合同价的90%；（4）在决算审计后十五天内支付至审定价的95%的工程款，留5%的审计审定价作为保修金；（5）保修期二年，期满后七天内保修金全额退还；（6）合同外联系单的付款方式：土建施工至施工10层顶板完成时，一次性支付已完工程量80%的工程款，10层顶板完成后，乙方（原告）每季度报一次签证累计款，甲方支付其签证累计款的80%，直至竣工验收，余款与合同价款同步支付。合同还对其他进行了约定。合同签订后，原告进场施工。2010年8月27日，原告承包的1#－6#住宅楼消防验收合格。但宾馆楼于2011年2月开始停工至今，已施工至10层以上，尚未完工。被告已支付561.7961万元。

诉讼过程中，依原告申请，本院委托浙江**有限公司对桐庐剧院1#－6#楼及宾馆楼消防工程进行造价鉴定，鉴定机构于2014年3月20日出具《工程造价咨询报告书报告》，鉴定结论为：1#－6#楼鉴定造价6617911元；宾馆楼消防工程鉴定造价为1233441元，共计7851352元。原告花费鉴定费77408元。诉讼中，被告提出异议，针对被告的异议，鉴定机构回复称：经对提出异议内容检查、复核，并与被告代表进行了当面沟通、解释、复查工作，认为无须对该报告书作出调整。

另查明：2012年3月22日，第三人作为原告向杭州**民法院起诉本案被告及案外人浙江省**有限公司等信用证融资纠纷案，并达成调解协议，其中约定本案第三人有权对抵押给其的本案被告的座落在桐庐**大奇山路488号，土地使用证号为桐土国用（2008）第0100657号土地及地上的在建工程，及桐房权证城字第××号房产进行依法处置，所得款项优先偿还本案第三人债权。该调解书的内容尚在执行中。

本院认为

本院认为：原、被告于2008年6月6日签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。经鉴定案涉工程款为7851352元，被告已付5617961元，尚应支付2233391元，原告请求超出部分本院不予支持；关于原告请求的利息10.2661万元，未超出合同约定范围，本院予以支持；关于原告请求的优先受偿权，因其未在法律规定的期限内主张，故对该请求本院不予支持；关于原告请求的鉴定费77408元，因鉴定系双方工程价款的结算依据，双方均有此结算义务，故鉴定费由原、被告各半承担，被告应支付原告司法鉴定费38704元，原告请求超出部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州**限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州威**有限公司工程款2233391元及逾期付款利息102661元；

二、被告杭州**限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州威**有限公司司法鉴定费38704元；

三、驳回原告杭州威**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39198元，由原告杭州**有限公司负担16213元，由被告杭州**限公司负担22985元，均于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费39198元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年五月十九日