浙江宝**限公司与中天**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江宝**限公司与被告中天建**限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月15日向本院提起诉讼。诉讼中，被告中天建**限公司向本院提起反诉，本院经审查后决定合并审理，依法组成合议庭，于2013年9月23日、10月22日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人童**和被告委托代理人吕牡丹、单夏云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江宝**限公司起诉称：2009年10月15日，原告与被告签订了一份外墙涂料工程合同，合同约定原告作为承包人从被告处承包桐庐滨江安置小区外墙涂料的粉刷工程。工程实行固定综合单价承包，承包造价为人民币14617272元。合同约定，工程竣工验收合格后，被告15日内支付到合同总价的85%；经审计后，15日内支付至决算总价的95%；余款5%作为质量保证金，保修期满后10天内无息一次性付清。合同签订后，原告按约进行了桐庐滨江安置小区项目外墙涂料工程的施工，并于工程完毕后出具了工程竣工报告，要求竣工验收。至2010年5月17日进行，工程全部验收合格。至今为止，被告一共支付了808万，远远没有达到合同中约定支付合同总价的85%。2010年12月10日，原告向被告发出关于要求支付工程款的函，但无果。工程交付使用后，桐**计局委托杭州市**有限公司、浙江金**限公司和浙江中**有限公司进行造价审计，2013年1月21日，三方对该项目出具了工程造价咨询报告书。由于工程量有增加，故该项目的审定造价由合同价的14617272元调整为15517260元。被告未按约在审计后15日内支付决算总价的95%。截止起诉之日，被告只支付了808万元，拖欠原告7437260元工程款。原告认为，原告与被告签订的桐庐滨江安置小区项目外墙涂料工程合同是合法有效的。原告已按合同的约定完成了整个工程，工程已通过竣工验收并早已交付使用。被告未按约定支付工程款，拖欠原告七百余万元工程款的行为是严重的违约行为。综上所述，原告为了维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向法院提起民事诉讼，请求：1、判令被告立即支付原告拖欠的工程款7437260元；2、判令被告向原告支付逾期利息1144052.82元（暂计至2013年6月25日，此后逾期利息以日万分之2.1计算至实际履行之日）。

被告中天建**限公司答辩并反诉称：对决算价15517260元没有异议，但应扣除如下几项：1、保温（含粉刷层）工程款为6900752元。外墙涂料原本在被告总承包项目范围内。在施工过程中，业主和代建单位要求将暂定综合单价的外墙涂料（含保温）工程另行招投标。虽经被告提出异议，认为是肢解发包，但业主、代建单位坚持另行招投标。但因工期紧张，外墙保温必须着手施工，等待招投标程序完成，势必影响整个工期。于是在2009年7月30日，业主、代建单位、总承包方及杭州**限公司（即招投标代理机构）对该项目的分包事宜进行商讨并形成会议纪要，确定保温工程由被告施工完成，综合单价按被告的投标价41.53元／平方米结算。根据会议纪要精神，一方面要由被告着手施工外墙保温，另一方面被告施工的保温工程纳入外墙涂料分包项目的招投标范围。因此外墙涂料（含保温）工程的保温工程是由被告施工完成，单价按被告投标价41.53元／平方米结算，加上规费、税金、措施费等费用，总计保温（含粉刷层）工程款为6900752元；2、多层涂料含粉刷层也都由被告施工完成。外墙涂料项目的招投标工作，2009年10月12日才确定原告为该分包工程的中标人。但因该项目本身工期非常紧张，而且多层的外架要拆除，在原告中标进场前，经业主和代建单位认可，多层涂料也由被告施工完成；3、代缴税金204000元。总承包方在业主方支付工程款时，先支付给被告，因此工程款发票由被告开具，支付了营业税、城建税等税金，原告拿着被告的完税证明可以免交上述税金，但双方合同约定，原告的工程款是含税金的，因此，被告替原告代缴税金204000元应当由原告返还；4、审计费用。因现在审计公司的审计费用未计算，因此应当由原告承担的审计费被告暂时保留追诉权。扣除上述1-3项费用后，被告实付原告工程款812万元，已超额支付，请求驳回原告的诉讼请求。同时反诉称：2009年12月26日，原告在进行外墙涂料施工时，由于违章操作导致1人高处坠落死亡的安全事故，直接导致桐庐滨江安置小区未能评上创省市标化样板工地及浙江省钱江杯优质工程。根据《外墙涂料工程合同》第六条1款和第十五条（4）款的约定，原告需承担292345.44元的违约责任。根据《桐庐滨江安置小区建设工程施工合同》专用条款第47.12款和《外墙涂料工程合同》第十一条的约定，原告赔偿被告未获得钱江杯的奖励损失1661240.375元。反诉请求：1、判令原告支付被告因外墙涂料工程施工发生安全事故产生的违约金292345.44元；2、判令原告赔偿被告未获得钱江杯的奖励损失1661240.375元。

针对被告中天建**限公司的反诉，原告浙江宝**限公司口头答辩称：死者是被告的人，工伤事故与我们没有关系。对方举出的两份合同所谓钱江杯降级不约束我方，合同中违约责任是保证金的5％还是多少，该约定实际上后来被变更了，关于保证金上的约定被取消了，违约不存在。建设方的审计报告书中已明确对于安全生产所有的奖惩不予考虑，审计中对于奖励和惩罚一并处理的。

原告为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、投标材料，证明原告投标；2、中标通知书，证明原告中标；3、外墙涂料工程合同，证明原告与被告订立合同并约定相关权利义务关系；4、关于要求尽快支付工程进度款的函，证明原告向被告催讨工程进度款；5、工程竣工报告及验收记录，证明工程竣工验收合格；6、关于要求支付工程款的函，证明原告向被告催讨工程款；7、工程造价咨询报告书，证明工程审计后的工程造价；8、关于提供支付依据的复函，证明建设方**公司已经如数支付了工程款；9、从工程造价咨询报告书复印的建筑工程费用审核表、工程审核对比明细表共9张，证明保温工程面积是12万多平方米，单价是29.68元／平方米，建设方没有把保温部分的单价和总价列出来；10、审计查询单1张、施工联系单2张、代建项目工程投资变更申请单1份（均为复印件），证明2009年12月涂料颜色还在变更及变更是由原告做的；11、施工联系单，证明2009年3月份多层涂料还没完工，从而反驳了被告说的2009年10月前被告已完成了多层涂料的事实。

经庭审质证，被告质证意见为：对证据1真实性没有异议，但实际施工范围和投标范围不一致；对证据2真实性没有异议，但是中标外墙涂料包括保温，其中高层保温和多层涂料是被告施工并在原告中标时被告已施工完成；对证据3真实性没有异议，该合同是向相关部门备案的，价款是含税价，该份合同签订时，该工程已基本完成了；对证据4真实性、合法性有异议，该份证据没有提供原件；对证据5中的验收记录中高层是1、2、3幢是由原告签字盖章，可是多层的A、B、C区分包单位没有原告签字盖章，当时不是原告而是被告施工的；对证据6原告没有提供原件，不予认可；对证据7真实性没有异议，但该份证据中的高层保温是被告施工的；对证据8真实性没有异议，该份证据不能反映原告要证明的事实；对证据9，该证据是被告总包时的报价，跟原告及本案都没有直接关系，报价面积不一定是审计面积；对证据10，均为复印件，三性都有异议，查询单没有建设和代建单位盖章确认，不完整，最终审计报告里也与该查询单的内容不一致，关于查询事项2中的是高层涂料的备料损失，与被告无关，查询事项3也是高层涂料部分，与被告施工的多层涂料无关；对施工联系单和代建项目工程投资变更申请单，原告只是施工高层涂料，与被告施工的多层涂料无关；对证据11，对真实性没有异议，但不能证明原告欲证明的内容，该证据明确多层、高层的线条要分割效果，而不是涂料，涂料已经涂好了。

被告为反驳原告的诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、2009年7月30日会议纪要，证明在招标前就明确，外墙涂料工程中的保温由被告负责完成，综合单价为41.53元／平方米；2、2009年7月26日至2009年10月25日监理月报，证明原告在2009年10月20日陆续进场前，A、B、C区的高层保温已经基本施工完成，抗裂砂浆施工至一半多，多层外墙面砖和涂料已施工完成；3、监理例会纪要，证明原告进场前，被告已基本施工完成高层外墙保温和多层涂料，原告进场后的工作就是保温后涂料前粉刷腻子；4、保温隐蔽工程验收记录，证明1-3号楼的界面砂浆、保温砂浆、耐碱玻纤布及抗裂砂浆均由被告施工；5、竣工图纸，证明涂料墙面的作法说明；6、关于桐庐滨江安置小区多层外墙弹性涂料颜色确定的函，证明桐庐滨江安置小区外墙弹性涂料在2009年10月（原告进场前）施工完成；7、1-6号楼涂料验收记录表，证明1-3号楼涂料由原告施工，4-6号楼涂料是由被告施工，抹灰全部由被告施工；8、发票，证明应由原告缴纳的税金由被告代扣代缴的事实；9、分析标、商务标、工程造价咨询报告书，证明高层保温和底层粉刷工程的面积146033平方米和单价36.8351元／平方米等，据此计算该部分工程款；10、2010年1月4日会议纪要，证明后来的涂料颜色是没有变更过；11、关于外墙涂料工程施工情况的说明；12、外墙涂料工程联系单、工作联系单复印件，证明原告在2009年10月进场，原告涂料样板是在11月10日确定，业主方后来要求调整样板的颜色，最终在同年12月22日确定样板的颜色，而被告的证据6中已反映多层涂料在2009年10月已完成，故多层涂料不可能是原告施工，而且工作联系单已明确高层涂料是原告施工，另外的内容与外墙涂料联系单能相结合；13、2009年12月7日的会议纪要复印件，这份证据主要针对是原告提供的施工联系单，该联系单提到根据2009年12月7日的会议精神，这份会议纪要第2条明确，证明高层涂料是原告施工，不能证明多层涂料也是原告施工的事实；14、工程审核对比明细表复印件，主要针对合同内扣除的解释，当时外墙涂料本是被告总包施工范围，当时暂定综合单价100元，后业主和代建单位要求外墙涂料另行分包，重新招标后产生变更，则要扣除被告原先总包的，把重新招投标的价格重新补充进来，但当时业主和代建单位又要被告继续施工。如果不扣除的话，则会产生重复计算问题。实际上是重新招标后价格产生了变更，以重新投标为准。扣除的不管了，不作为审计的依据，否则一个内容审计两次。

经庭审质证，原告质证意见为：对证据1真实性没有异议，关联性有异议，是业主与被告达成的协议，与原告无关；对证据2真实性没有异议；对证据3真实性有异议，这些例会原告没有派员参加，不敢确定其是否真实；对证据4、5、6、7三性都没有异议；对证据8原告认可被告已付812万元，对原告提出的如何扣税问题与本案没有关联，是反诉的问题；对证据9工程造价咨询报告书三性没有异议，对分析标、商务标真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对单价认可人工费、材料费、机械费，单价为29.68元，管理费、利润不应列入，是分包单位的利润，分析标、商务标上的保温单价是原告向建设方的承诺，不是对被告的承诺，即便是29.68元，也是对被告没有约束力；对证据10不认可，是原告施工的；对证据11，真实性没有异议，合法性有异议，不属于书证，也不属于证人出庭，关联性有异议，外墙涂料重新招标均由被告基本完成，而不是全部完成；对证据12、13，真实性没有异议，对关联性有异议，该证据不能证明多层涂料是被告施工完成，且也不能证明被告在原告施工前就已经完成，另外对证据13，多层的真石漆是发生过变动的，高层的真石漆我不太了解；对证据14，真实性、合法性没有异议，但对关联性是否有异议，看不懂，只能保留意见。

被告为支持其反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、外墙涂料工程合同1份，证明原告发生安全及人身事故损及被告的利益，原告应承担违约责任，赔偿被告的损失；2、建设工程施工合同1份，证明若该工程获得钱江杯，发包方将奖励被告结算价0.5%；3、文件、通知、通报，证明被告按照钱江杯的要求组织施工并获得“绿地工程”、被授予浙江省建设安全文明标准化工地参选工程牌等荣誉，该项目符合《浙江省钱江杯优质工程评选办法》要求；4、情况说明，证明原告发生工伤事故的事实及由于该工伤事故直接导致被告的工程未能获得省建筑安全标化工地，从而不得申报钱江杯的事实；5、审计报告，证明工程审定价为332248075元（以上1、2、3、5均为复印件）；6、桐庐县社会保险个人缴费单，证明死者陈治献于2009年4月至10月是由浙江**限公司参保，转入本工地是2009年11月，正好是原告进场后的时间，死者是原告聘请的人。

经庭审质证，原告质证意见为：对证据1没有异议；对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，对获得钱江杯奖励的约定不约束原告，是被告与建设方的合同；对证据3都是复印件，真实性有异议，其中2010年4月1日的文件是被通报批评的，是证明工地管理有欠缺；对证据4，是桐庐质检站出具的，不是钱江杯的评奖单位，没有权力去评定，要获得钱江杯不是质检站说了算，该说明不能证明无法获得钱江杯的原因；对证据5没有异议；对证据6真实性没有异议，关联性有异议，不能证明死者是原告的人，因为参保人是被告而不是原告，反倒能证明死者是原告的人。

原告为反驳被告的反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、证明，证明死者2009年参保至工程结束时止，投保人是被告；2、安检局处罚告知书，证明工地上确实有死者事故并被处罚的事实。

经庭审质证，被告质证意见为：对证据1，根据《关于推进杭州市建筑施工企业农民工参加工伤保险的通知》第二条规定，由建设单位代缴，并作为分包合同的组成部分，明确了开工之前是由被告统一缴纳工伤保险后才能办理施工许可证，并不能证明是由被告参保，死者是被告单位的人这一事实；对证据2是档案，已经明确了死者是原告职工，处罚的是原告。

本院对各方当事人提交的证据认证如下：一、对原告提供的证据：被告对证据1、2、3、5、7、8、9、11真实性没有异议，对上述证据的真实性予以认定，被告对4、6因非原件，故对其真实性有异议，本院亦无法确认其真实性，被告对证据10有异议，因该证据系复印件，本院亦无法确认其真实性，且关联性也难以认定；二、对被告提供的证据：原告对证据1、2、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，原告对证据3真实性有异议，认为其未派员参与，理由不足，故对该证据真实性予以认定，原告对证据10不予认可，但该证据有包括原告等单位的盖章，故对该证据真实性予以认定；三、对被告提供的反诉证据：原告对证据1、2、4、5、6真实性没有异议，对上述证据的真实性予以认定，原告对证据3认为系复印件有异议，因该证据能与证据4相印证，故对该证据的真实性予以认定；四、对原告在反诉中提供的证据：被告对证据1、2真实性不持异议，故对该证据的真实性予以认定。

本院查明

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年8月22日，被告与案外人**有限公司、桐庐**限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告承建桐庐县滨江区块城中村改造拆迁安置小区，工程内容为施工图范围内A、B、C地块1－6#楼及地下室范围内所有建筑安装工程（除发包人指定的专业分包工程外）。该合同专用条款第47.12条规定，“若该工程（整体三区块）获得西湖杯的，发包人将奖励承包人结算价的0.3%，获得钱江杯的，奖励结算价的0.5%。”2009年7月30日，桐庐**限公司、浙江政信**有限公司、杭州同**限公司及被告召开会议，达成如下意见：1、本次招标外墙真石漆工程含二个部分：①真石漆材料的供货及施工；②保温层的供材与施工；2、本次投标报价含第一条内容的2个部分，设最高限价为100元／㎡（含中天投标报价时保温层综合单价41.53元／㎡）；3、真石漆材料的供货及施工由真石漆生产厂家负责供货及完成施工，保温层的供材与施工由总包单位中天建设负责完成；4、总包单位中天建设承诺不向投标单位收取任何总包配合费。2009年9月至10月，原告通过投标中标取得桐庐县滨江安置小区项目外墙涂料工程的承包，2009年10月15日，建设单位桐庐**限公司（甲方）、代建单位浙江**有限公司（甲方）、总包单位被告（乙方）与原告（丙方）签订了一份《外墙涂料工程合同》，约定原告承包桐庐县滨江安置小区项目外墙涂料工程，工程合同承包造价为14617272元，并附注：以上价格已包括工程所有材料、采购、加工、材料损耗、运输、现场施工、检测、验收、质保、利润、各项税费等一切费用。实际固定单价承包，工程量计量以招标人提供的工程量清单数量为准，施工过程中有设计变更的按设计变更增减，其他因素（除工程设计变更或因甲方特殊要求引起的施工方案调整、不可抗力外）均不得调整合同承包价；合同付款方式：合同签订后，在丙方交付合同总价10%的履约担保后，5个工作日内支付合同总价的10%的预付款；工程进度款按月计量，每月25日上报进度款支付报表，报乙方，由乙方监理和甲方审核确认后，15日内支付合格工程造价的75%；工程竣工验收合格后，15日内支付到合同总价的85%；经审计后，15日内支付至决算总价的95%；余款5%作为质量保证金，保修期满后10天内无息一次性付清；竣工结算与决算根据国家、省市相关文件、规定进行，逾期利息不予支付；合同工期为70日历天，除不可抗力因素外工期不做调整，计划安排如下：10日20日到12月30日；安全文明施工：丙方应精心组织，做到安全、文明施工，现场必须实行双标准化管理，保持场地平整、清洁、强化安全意识，抓好安全生产和杜绝一切事故的发生，施工中如发生失窃、失火和其他安全及人身事故，均由丙方负责，全部费用由丙方承担，由此损及业主和甲方、乙方利益时，丙方必须负责赔偿；工程质量保证金为二年，自验收合格、交付使用之日起计算。合同还约定：由于丙方原因未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%，工程施工过程中出现重大安全事故的，扣除履约保证金的10%。合同还对其他进行了约定。但在合同履行过程中，原告未交纳10%的履约保证金。合同签订后，原告于2009年10月20日开始陆续进场施工，在原告进场施工前，根据监理月报、监理例会纪要、隐蔽工程验收记录表等显示，被告已完成高层保温工程。2009年11月12日，桐庐滨江安置小区代建项目部向桐庐**限公司发送了《关于桐庐滨江安置小区多层外墙弹性涂料颜色确定的函》，内容为：桐庐滨江安置小区多层外墙弹性涂料颜色在2009年8月经样板选色，报**司同意，于2009年10月已施工完成，外墙脚手架拆除后，县领导认为所定颜色未能达到最佳效果，要求重新确定颜色。经过重新做弹性涂料颜色样板，征求贵公司和县领导意见后，同意按浅灰色实施。之后原告为更改颜色制作了样板。2010年1月5日，代建单位主持召开了会议，建设单位、监理单位、原、被告及其他分包单位等参加会议，并形成会议纪要，该会议纪要上载明：多层外墙涂料颜色按10月份已施工完成的，不再变更，局部更改的恢复原样。相关单位均在该会议纪要上盖章。2010年5月17日工程验收合格，2013年1月21日经审计决算，案涉工程（含高层保温、多层外墙涂料工程等，但均合并审计，未单列）造价为15517260元，即合同价14617272元加变更部分899988元。建设单位已将全部工程款支付给了被告，被告已陆续支付原告工程款812万元。另被告为原告代缴了其中600万元的营业税204000元（按税率3.4%计算）。

同时查明，在日期为2011年10月28日、桐庐县建筑工程质量监督站盖章的《桐庐滨江安置小区未评选省市标化工地的情况说明》记载，“桐庐滨江安置小区外墙涂料工程是业主通过公开招标的单独分包项目，并由浙江宝**限公司承包施工。2009年12月26日，在A区块1#楼进行外墙施工中，由于违章操作导致1人高处坠落死亡，由此原因直接导致了滨江安置小区创省市标化样板工地未能成功。”据查，事故中死者为陈**。2010年3月12日，桐庐县安全生产监督管理局向原告送达了《行政处罚告知书》，称“你单位承建的桐庐滨江安置小区外墙涂料工程项目工地发生一起施工作业人员高处坠落事故，事故造成1人死亡。经调查，你单位未建立安全生产事故隐患排查治理等规章制度，未制定外墙涂料工岗位操作规程，高处临边作业人员无证上岗，现场安全管理不到位，未监督从业人员佩戴使用安全带等防护用品。”并据此作出对原告罚款16万元的行政处罚，同时对原告主要负责人罚款9万元的行政处罚。另查明，陈**于2009年4月至10月由浙江**限公司为其交纳社会保险，2009年11月才开始由被告为其交纳社会保险。

另查明，桐庐**限公司、浙江**有限公司和被告在一张日期为2013年8月20日的《关于外墙涂料工程施工情况的说明》盖章，其中记载有：在外墙涂料重新招投标工作完成并于2009年10月12日发出其中标通知书时，外墙涂料重新招投标范围内的外墙高层、多层的基层界面砂浆粉刷、保温层和多层的涂料（除架空层、一层外）的内容均由项目总承包单位--中天**限公司基本施工完成。

本案主要争执焦点在于：

一、关于高层保温部分由谁施工及工程款的确定问题

据查，案涉工程分A、B、C三区块，每区块有6幢，其中1、2、3幢为高层，每幢共26层，4、5、6幢为多层，约6层半。对于高层保温部分由谁施工，原告称大部分是被告施工，被告称全部由其施工。对此，被告提供了会议纪要、监理月报和监理例会记录等证据证明其主张，而原告未提供由其施工的证据，且其在代理词中也认可保温部分由被告施工，故本院认定高层保温部分全部由被告施工完成。

本院认为

关于高层保温的工程款问题。被告认为是6120633元，其主要计算依据及费用是：1、工程直接费5379140元。依据是：工程造价咨询报告书中案涉工程的结算价为合同价加联系单部分，合同价内工程量可依商务标确定为139537平方米，联系单部分工程量为6496平方米，相加总工程量为146033平方米，单价依商务标和分析表确定为36.8351元，计算所得为5379140元；2、措施费216641元。A、B、C三区块1、2、3幢高层保温和涂料总计直接费共11857734元（根据商务标9幢楼的分部分项工程量清单计价表），该部分措施费共477562元（根据商务标9幢楼的措施项目清单计价表），计算方式为5379140÷11857734×477562得216641元；3、规费310398元。为上述1、2项相加后乘以5.547%计算所得；4、农民工工伤保险6733元，为上述1、2、3项相加后乘以0.114%所得；5、税金207721元，为上述1、2、3、4项相加后乘以3.513%所得。上述3、4、5的计算依据是依据原告商务标确定。原告则认为工程量为126273平方米乘以单价29.68元（分析表中的人工费、材料费、机械费）为3747782.64元，措施费、规费、税金等无法从分析表中看出来。本院认为，被告的计算依据依原告报价即商务标、分析表确定，上述是对合同价的工程量、单价的确定，而工程造价咨询报告书决算价的确定是合同价加联系单部分，故被告的计算合理，本院予以确定，原告的抗辩依据不足，本院不予采信，据此，本院确定高层保温的工程款为6120633元。

二、关于多层外墙涂料由谁施工及工程款的确定问题

原、被告双方均认为该部分系自己施工，并提供了相应的证据，对于原告提供的证据均系复印件，被告对真实性有异议，并提供了反驳证据，针对被告提供的反驳证据，原告对真实性没有异议，且根据由双方盖章的会议纪要、情况说明、函件等证据，均可以证明在原告进场施工前被告已对多层外墙涂料施工完毕。

对于多层外墙涂料的工程款，因该部分未涉及到联系单部分，故被告按合同价1124999元（依据是分析表、商务标、工程造价咨询报告书）确定，本院予以认定。庭审中，被告称原本涂料颜色更改，原告做了样板，但后来实际未更改，被告同意补偿原告样板损失4000元。据此，确定多层外墙涂料工程款为1120999元。

三、关于被告缴纳的税金204000元应否从工程款中扣除

根据《外墙涂料工程合同》约定，工程合同承包造价为14617272元，并附注：以上价格已包括工程所有材料、采购、加工、材料损耗、运输、现场施工、检测、验收、质保、利润、各项税费等一切费用。而根据商务标，上述合同价14617272元已包含了营业税等税金。也就是说原告应就分包工程部分缴纳营业税等税款，现被告为原告代缴了工程款范围内600万元的税款204000元，故该部分税款应从被告应负的工程款内扣除。故被告的抗辩合理，本院予以采纳。据此被告代原告缴纳的税金204000元应从被告应付原告工程款中扣除。

四、关于被告代缴的农民工工伤保险费用9099元应否从工程款中扣除问题

根据商务标，该部分农民工工伤保险费用包括在工程款中，被告要求扣除该部分费用9099元属工程款范围，故本院予以认定。

综上，案涉工程款经审计为15517260元，被告已支付812万元，尚有7397260元，但应扣除被告施工的高层保温工程款6120633元、多层外墙涂料工程款1120999元、被告代缴的税金204000元、被告代缴的原告施工部分农民工工伤保险费用9099元，共计7454731元，已超出被告尚应支付原告工程款范围。

本院认为：原、被告于2009年10月15日签订的《外墙涂料工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。现原告请求被告支付工程款7437260元及逾期付款利息1144052.82元，如上分析，被告已支付原告工程款超出应付工程款，故对原告的请求，依据不足，本院不予支持。对于被告的反诉部分，被告认为原告的工地上发生人身安全事故，故据此要求原告赔偿其10%的履约保证金292345.44元以及未获得钱江杯的奖励1661240.375元，原告称10%的履约保证金292345.44元未实际履行，实际上已变更，而未获得钱江杯的奖励1661240.375元与其无关。经查，原、被告都签字的合同没有涉及到钱江杯奖励一事的约定，被告也无证据证明其已告知过的被告对于上述约定一事。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因钱江杯的奖励损失原告订立合同时无法预见，而10%的履约保证金应是履行合同的保证金，且事实上原告也未交纳。综上，对于被告的上述反诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回浙江宝**限公司的诉讼请求；

二、驳回中天**限公司的反诉请求。

案件受理费71869元，由浙江宝**限公司负担；反诉案件受理费11192元，由中天**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费83061元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年十二月七日