桐庐天和建设有限公司与城南街**委员会、桐庐县城南街道新建村经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告桐**和建设有限公司与被告城**民委员会、桐庐县城南街道新建村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月6日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日、5月2日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人倪**、二被告委托代理人方**、被告桐庐县城南街道新建村经济合作社法定代表人余桂花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告桐**和建设有限公司起诉称：2009年3月19日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告村的农居点1号楼工程，施工范围包括土建、水电等；工程质量标准为合格，合同造价暂定为5420167元，同时，双方在合同专用条款部分对工程款支付、结算等事项作了特别约定。签约后，原告即按约进场施工至工程竣工验收合格。根据施工合同的约定及实际施工后增加的工程量，本案所涉的农居点1号楼工程的工程款为7136408元。此后，原告于2010年6月7日向被告提交了工程结算书等送审资料。按施工合同的约定，被告应在收到结算资料后的30天内审核完毕，否则，双方则按结算资料中的结算款数额支付工程款。而被告在收到原告提交的结算资料后，至今未提出异议。现被告共向原告已支付的工程款为570万元，还尚有工程款项1436408元，虽经原告多次催讨，而二被告未予支付。被告新建**员会作为工程的发包方，被告新建村经济合作社作为该工程的管理、使用、收益者，二被告属同一经济实体，应当共同承担履行支付工程款的义务。为此，为维护合法权益，现原告特向法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款1436408元，并承担逾期付款利息损失216960元（损失自2010年7月8日即被告收到决算资料满1个月起计算至2013年3月7日止，后续利息按每日万分之二点一标准另计），合计1653368元。

被告辩称

被告城**民委员会、桐庐县城南街道新建村经济合作社口头答辩称：一、关于事实部分：1、本案所涉的农居点的1号工程的工程款为5763880元；2、双方在合同中并没有明确约定被告在收到结算资料30天内没有审核完毕就按照结算资料的结算款数额支付工程款；3、被告收到原告的结算资料之后，马上按照城南街道及县政府的规定，移交给指定的部门进行审计，而且审计的结果也很快出来了，并不是原告所说的被告收到原告的结算资料后至今未提出异议；4、被告已支付的工程款为580万元，并不是570万元；5、2010年9月3日最后一笔共支付580万元以后，直至2010年11月份审计报告出来，由审计单位交给原告以后，原告就从来没有向被告催讨过工程款，因为按照审计报告，被告已经多支付3万余元；二、针对原告的诉讼请求：1、桐庐县城南街道新建村经济合作社不是本案适格的被告，不是合同的相对人，与原告签定合同的是城南街道新建**员会，经济合作社并没有参与；2、本案的工程款应当按照审计部门审核的数额来计算，所以原告的诉讼请求也是不存在的；3、本案即使按照原告所说的双方约定在一个月审核完毕，那么在2010年7月8日也就是期限届满第二天开始，工程款数额已经是确定的，从这个时间开始应当计算诉讼时效，到原告起诉的时候即2013年3月6日，已经超过了法律规定2年的诉讼时效期间，也应当驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同1份，证明工程发包事实及相关权利义务约定，尤其是第31页专用条款第九条，该合同在建筑业管理处登记备案；2、工程竣工验收报告2张，证明工程完竣工的事实；3、决算书1份，证明总工程数额；4、送审资料明细签收单1张，证明原告已将工程结算资料送交被告；5、催款通知书2份，证明原告于2011年8月和2012年5月向被告催款的事实；6、原告与郑**签订的协议1份，证明原告将钢化雨棚发包给郑**做，郑**的款项直接从被告那里结算，该款在工程款范围内；7、发票复印件、施工联系单、分项工程量清单及计价表各1份，证明该43524元钢化雨棚款是在540万元的中标合同里面的，如果被告认为雨棚是被告另行发包的，那么承包在总的合同中是没有争议的，这块如果从合同中剔除的话肯定是有书面协议的，如果说这块是村委发包给郑**的，肯定是有书面承包合同的，而且村委发包的项目并不是说随便可以发包的，需经审批。

经庭审质证，二被告质证意见为：对证据1，真实性没有异议，关联性、合法性有异议，合同第31页第九条工程验收和决算的约定违反了我国招标投标法的规定，招标投标法没有这项规定，故该约定与招标文件冲突，应无效；对证据2、3、4，没有异议；对证据5，被告从来没有收到过，这是原告自己打印签字的，不能证明他已经交给被告过；对证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，而且该协议和原告送来的结算资料是相互矛盾的，结算资料中这部分内容是没有施工的，而这份协议在2009年就签订，既然是原告安装的，结算资料为什么不写进去呢？因此结算资料和协议是相互矛盾的，协议很明显是不真实的；对证据7，发票与本案没有关联性，是被告与其他人发生的业务；施工联系单的真实性没有异议，但是直到原告送结算资料给被告的时候，原告都没有施工，施工联系单是原来的合同范围内没有增加的；计价表不能证明原告增加联系单上面的钢化玻璃，因为钢化雨棚有很多地方，这里说的钢化雨棚只有17.04平方，与施工联系单中的钢化雨棚是没有关系的。

二被告为反驳原告的诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同复印件1份，与原告所举证据1一致；2、招标文件、投标文件各1份，证明双方签订的合同条款与招标文件不一致以及原告对招标文件是完全清楚并愿意遵守的，合同第九条在招标文件中没有，而且在招标文件中也明确本案是要经过审计来确定工程款支付，这些也是合同的组成部分；3、审计通知书1份，证明本案工程必须按政策交审计部门审计，这一点原告在投标的时候也是明知的；4、建设工程结算审核委托协议书1份，证明被告已及时将结算资料等送交给政府指定的审计部门审核及审核所需时间；5、审核结果初稿及情况说明各1份，证明审计部门已将审计结果于2010年11月初交给原告，原告至今没有提出异议；6、工程结算审核定单1份，证明本案工程经审核核定的工程量为5763880元；7、付款凭证10张，证明被告已支付工程款580万元。

经庭审质证，原告认为：对证据1，真实性没有异议，内容也没有异议，希望法庭注意合同关于30天的特别约定；对证据2，真实性没有异议，对证明内容有异议，30天的约定是非实质性内容，而根据相关法律规定实质性内容是不能变更的，非实质性内容是双方可以约定的；对证据3，真实性没有异议，但是合同约定与被告是否需要经过审计确定价款是两个不同的概念，也就是说原、被告的合同是不受被告的工程需要审计这个约束的，所以该两份文件不能证明被告的主张；对证据4，真实性有异议，原告不知情，该份协议最下面协议打印时间是7月6日，而被告原来的负责人签的是7月23日，退一步说该份协议是真实的，那么被告委托的时间也只能从7月23日开始，并不能从7月6日开始；对证据5，真实性有异议，被告单方面委托，没有经过原告，原告不清楚，并且审计部门所出具的情况说明属于证明，证明必须要有相应的人员出庭作证，从内容来看，其陈述的新建村于7月6日将资料委托与事实不符，审计部门也不可能将相应的审计提交给原告，也不可能事隔2年多了还时间记得这么清楚；对证据6，真实性有异议，作为建设单位的被告和咨询单位都没有签字盖章，仅凭村级财务的章不能说明问题，同时该审核单上落款的时间是2012年4月8日，从这点上也说明了原告一直在主张权利，正因为原告提出主张，被告提出不同的观点来推托自己支付工程款的义务；对证据7，真实性没有异议，认可580万元，另外，被告还支付过43524元的款项，也就是被告总共支付了5843524元。

本院对各方当事人提交的证据认证如下：一、对原告提供的证据：被告对证据1真实性没有异议，但对合同第31页第九条的合法性、关联性有异议，本院对该证据真实性予以认定，对该条合法性不予认定；被告对证据2、3、4均没有异议，本院予以认定；被告对证据5有异议，因该证据是原告单方制作，且原告未提供已将该证据送达给被告的凭证，故对该证据不予认定；被告对证据6有异议，因该协议系原告与案外人签订，对其真实性本案不作审查；被告对证据7真实性没有异议，但关联性有异议，对其真实性本院予以认定；二、对被告提供的证据：原告对证据1、2、3、7真实性均没有异议，对上述证据的真实性均予以认定，但对证据1合同第九条的合法性不予认定；原告对证据4真实性有异议，但未提供证据予以反驳，本院对该证据予以认定；原告对证据5、6有异议，因证据5审核结果初稿和证据6是被告单方委托鉴定所得结论，故对其鉴定结果不能作为双方结算工程价款的依据，对证据5中的情况说明，原告虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对该情况说明予以认定。

本院查明

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2009年1月15日，被告城**民委员会委托杭州富阳**有限公司对新建村农居点1#楼工程建设公开招标，在招标编号为桐（2009）015的招标文件的工程进度款支付约定：按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的60%支付；竣工验收合格后付至合同价的85%；经审计结算后付至合同价的95%，其余留5%作质量保修期保证金后，保修期限按国家规定（不计息）。2009年2月11日，经招投标原告以投标总价5420167元中标，并在投标函中承诺按招标文件的图纸、合同条款等条件要求承包工程施工，竣工。2009年3月20日，原告与被告城**民委员会签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将新建村农居点1#楼工程发包给原告施工，合同价款5420167元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按招标文件，风险费用的计算方法：中标人已综合考虑在投标报价中，风险范围以外合同价款调整方法：若工程量清单有误，偏差值在±2%范围内不作调整，偏差值超过总价2%范围的，按实结算（同比调整，综合单价不变）。工程款支付方式和时间：按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的70%支付，竣工验收后7天内付至合同价的85%，经审计（时间30天）结算后7天内付至结算价的95%，留5%作质量保修金，保修金待竣工验收合格之日起满1年后7天内一次性归还给承包人（不计息），保修期限按国家规定。在合同专用条款第九条工程验收与结算约定：发包人在收到承包人的竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，并在约定的时间支付工程款，否则承包方可按竣工结算资料中的结算款数向发包人收取工程款。合同还对其他事项进行了约定。在该合同的落款签字盖章处，原告的签字时间是2009年3月19日，被告签字的时间是2009年3月20日。2009年11月20日，桐庐县人民政府桐君街道办事处向城南街**委员会发通知，要求将案涉工程相关结算资料报送街道财务代理中心，并指定专人配合审计工作。

案涉工程于2010年2月3日经竣工验收合格。2010年5月28日，原告自行编制了决算书，总造价为7126408元。2010年6月7日，原告将该决算书及相关竣工结算资料交与被告。2010年7月6日，被告自行委托浙江立兴造**司桐庐办事处（以下简称立**司）对案涉工程进行审核，并签订了一份委托协议书，该协议书上立**司盖章处打印的时间为2010年7月6日，被告城**民委员会（原桐君**民委员会）盖章签字的时间为2010年7月23日。2010年11月3日，立**司出具审核结果初稿，审核价为5763880元，并说明：1、因消防验收要求施工的防火门、防火墙工程量暂按施工单位送审量，待建设单位确认；2、楼梯口及阳台上钢构雨棚的钢化玻璃未装，建设单位当时要求按规定施工，决算中暂未扣除；3、室外工程的道路面积由建设单位提供，其余项目工程量暂按施工单位送审的示意图计算，待建设单位确认。在一张审定金额为5763880元的工程结算审核定单上，原、被告及咨询单位均未签字盖章，仅由桐庐县**咨询中心盖章说明：该项目初审结果于2010年11月提交施工方，施工方至今未提出书面意见，请建设单位敦促施工方限期提出意见，逾期不答复的，应视作无异议，打印日期为2012年4月8日。截至2010年9月3日止，被告共付原告工程款580万元。2012年9月4日，被告向案外人郑**支付了农居点钢化雨棚款43524元。

2013年3月13日，立兴公司出具情况说明1份，主要内容是：新建村于2010年7月6日将村农居点1号楼工程结算资料委托其审计，立兴公司于2010年11月4日将审计初稿提交施工单位（由审计单位项目经办人在富春路塔坞路口交给该项目施工负责人吴**），并要求及时提出反馈意见。经建设单位、审计单位多次与施工单位及项目负责人联系，至今未能提出意见，致使审计结果未能落实。

庭审中，本院向原告释*要求原告申请鉴定，但原告明确表示不同意鉴定。

本院认为

本院认为：本案主要争执焦点在于双方对《建设工程施工合同》专用条款第九条的效力认定问题，该条规定：“发包人在收到承包人的竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，并在约定的时间支付工程款，否则承包方可按竣工结算资料中的结算款数向发包人收取工程款。”原告认为这是双方约定的特别条款，原告有权依据该条向被告主张工程款7126408元，被告认为该条款违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，属无效条款。本院分析如下：首先，从该份合同双方签字盖章的时间看，原告签字盖章的时间是3月19日，被告是3月20日，应是原告签订后再提供给被告的。该合同除了落款处的盖章和签字及时间是手写的外，其余都是打印的，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”但原告对于争议的专用条款第九条没有作特别突出提示，原告也没有证据表示其已特别对被告作了提示。其次，第九条加重了被告的责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条目的是为了避免被告无期限拖延结算工程款，而且该条给被告设置的义务仅是答复，而本案合同第九条则要求被告在收到原告竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，因被告不是专业的审计机构，被告也已在30天内履行了审核义务，而审核时间则不是被告所能控制的，故该条加重了被告的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”再次，该条款对招标文件进行了实质改动。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”案涉工程是招投标工程，在招标编号为桐（2009）015的招标文件的工程进度款支付约定：“……经审计结算后付至合同价的95%，……”而在双方签订的合同中明确工程款支付方式和时间：“……经审计（时间30天）结算后7天内付至结算价的95%，……”而合同第九条又在一定程度上排除了审计，应是对合同实质性内容的背离。综上，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条应属无效条款，不能作为原告主张工程款7126408元的依据。而原告又不同意审计确定工程款，故原告的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告桐庐天和建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费19680元，由原告桐**和建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费19680元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年六月七日