浙江飞**有限公司与桐庐新**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江飞**有限公司（以下简称飞耀公司）为与被告桐庐新恒基**限公司（以下简称新恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年6月30日向本院提起诉讼。本院于当日受理，诉讼过程中，被告新恒基公司向本院提起反诉，本院决定合并审理，依法组成合议庭，于2010年11月2日、26日、2012年3月7日、2013年5月22日四次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人余月海、陆**和被告（反诉原告）委托代理人孙**、周**到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告飞耀公司起诉称：2008年2月4日，原、被告签订圣路易斯度假酒店北苑装修一标段、二标段工程建设工程施工合同书。合同签订后，原告依约进场施工，按约完成义务，并于2009年5月19日与10月11日分别将客房及餐馆部分交付被告，被告随即投入使用。2009年11月26日，原告将该工程的决算书及全部工程决算资料送交被告。原告决算装修决算书金额为7698976元，安装决算书金额为2823820元，合计10522796元。根据双方合同专用条款第33.2条约定：“发包人在收到承包人提供的竣工结算报告和决算资料后28天内完成相应的决算审计，逾期视为认可乙方的决算报告”。但被告未按合同约定审核完毕。因此，本案应以原告的决算报告作为被告支付工程款的依据。根据合同约定，被告应于决算审核后一个月内支付至决算总价的95％，留5％的质量保修金于一年保修期满后7日内退还给原告。被告至今向原告支付了款项5320000元，按应支付95％计剩余款项4676656.2元至今未付。依合同约定，被告也应支付上述保修金。现请求被告支付原告：1、工程款4676656.2元；2、拖欠的工程进度款利息41586.08元；3、拖欠的工程款决算利息107610元（暂算至2010年6月30日，以后按银行同期贷款年利率计算至付清之日止）；4、工程款5％的保修金526139.8元。

被告辩称

被告新恒**司口头答辩称：1、原、被告对工程款没有结算完毕，审核中，原、被告双方对现场工程量核对后，原告方拒绝签字导致至今无法结算完毕。被告认为原告应当积极配合中介机构进行审核，现在诉讼后，应委托中介机构进行结算，确定工程造价，再来确定被告应付的工程款，原告自行决算的工程造价和被告委托中介机构审核的价格相差6005601元，原告要求被告支付工程款及利息的请求不成立；2、被告已经按照合同约定支付进度款5320000元，双方合同约定价是5687711元，按照进度款的要求被告已经全额支付了，尾数没有支付是因双方在结算过程中有争议，没有结算完毕，因此原告要求被告支付进度款利息的诉讼请求不成立；3、工程最后的结算没有出来，按照合同约定，要双方结算后再支付工程尾款，现在没有到支付工程尾款的时间，因此原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求不成立；4、被告虽然收到了原告的决算书，但被告已请了中介机构审核，原告方也和被告方一起到工程现场核对工程量及工程情况，但由于原告不配合而没有签字。被告委托审核的工程量、工程款和原告决算的相差一半以上，且本案的情形与最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定不符，因此原告要求以原告的结算报告为准没有依据。

反诉原告新恒**司反诉称：根据反诉原、被告于2008年2月4日签订的建设工程施工合同约定，合同工期以开工报告日起100天内完成，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，则按500元／天计罚。如工程质量验收不合格，反诉被告负责返工，直到工程质量合格。双方还签订了该工程的质量保修书，保修书约定了保修的内容及保修期限，约定保修费用由反诉被告承担。反诉被告于2008年4月3日开工，直至2009年10月11日完工，工期延误时间为458天，反诉被告应支付给反诉原告违约金229000元，反诉被告延期完工导致反诉原告无法按时经营，造成反诉原告可得利益损失6000000元。工程完工后双方初验时发现反诉被告施工的工程出现许多质量问题（详见质量问题清单），因此通知反诉被告返工整改，但反诉被告拒绝返工整改，有几处紧急情况需处理的反诉原告不得已叫他人整改修理，花费12559.84元，由于反诉被告拒绝返工整改，导致工程至今无法竣工验收。反诉原告认为：反诉被告承建反诉原告的装饰、安装工程，依法、依合同都应使工程质量符合规定，并使工程验收合格。反诉被告逾期完工应承担违约责任和赔偿责任。另，案涉工程造价经鉴定已确定造价6056606元、未确定造价826429元，而反诉被告起诉造价为10522796元，相距较大，故反诉原告垫付的司法鉴定费81137元应由反诉被告承担。反诉原告为维护自身的合法权益特提出反诉，请求判决：1、反诉被告立即支付反诉原告逾期竣工的违约金229000元；2、反诉被告因逾期完工赔偿反诉原告不能经营造成的可得利益损失6000000元；3、反诉被告立即对其承建的工程进行质量整改，以便工程进行竣工验收，并且验收合格；4、反诉被告赔偿反诉原告自行整改修理所支付的费用12559.84元；5、反诉被告支付反诉原告垫付的司法鉴定费81137元。

反诉被告飞耀公司口头答辩称：1、反诉被告不存在工期延误责任，其中的原因是反诉原告造成的，所以其请求的支付违约金等第1、2项请求均不能成立；2、第3项请求也不成立，本案工程交付后，反诉原告就进行了使用，并该酒店一直在经营中，就视为合格了；3、如确实需要整改，可以通知反诉被告，反诉被告会去整改，但本案并没有通知反诉被告整改，所以不存在拒绝整改。综上，反诉原告的反诉请求均不能成立。

原告飞耀公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同，证明双方的合同关系及与本案有关的权利义务约定，尤其合同专用条款第33.2条有关工程决算的特殊约定；2、竣工移交证书，证明原告依合同约定完成相应工程项目；3、文件发放登记，证明被告已收到原告验收报告、竣工移交证书及相关的工程决算报告等全部决算资料，上述文件均由被告的员工邢**签收；4、联系单，证明邢**为被告的员工；5、工程决算书，证明原告决算书装修决算金额为7698976元，安装决算金额为2823820元，合计10522796元；6、律师函，证明原告于2010年4月15日向被告主张以原告送审价作为工程款支付依据；7、函，证明2010年5月21日被告发函给原告，初审稿到同年4月29日才出来，根据合同约定，被告应于2010年1月24日前完成工程造价审核，逾期则视为认可原告的单方决算报告，并依原告的报告支付工程款；8、120号联系单，证明脚手架费用未列入鉴定造价；9、预算书1份，证明鉴定机构少算人工补差费14.8万元。

经庭审质证，被告新恒**司质证意见为：对证据1，真实性没有异议，但第33.2条的条款是不合法不合理的，被告收到工程决算书后，按照常规承包方要核对、配合相应的决算审计，否则审计无法完成，工程量大的话，28天的审核时间也是不够的。最**院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第20条规定，只要在规定时间内予以答复，就不能按照承包人的决算书来认定，而本案没有规定是否予以认可；对证据2，真实性没有异议，最后一次移交时间是2009年10月11日，需要说明的是，工程移交证书移交给被告后，双方初验后再组织相关单位竣工验收，被告初验后发现有质量问题，一直要求原告整改，但是原告没有整改；对证据3，真实性没有异议，登记本上的邢军阳是被告单位的员工；对证据4，没有异议；对证据5，形式上的真实性没有异议，内容上真实性、合法性有异议，被告将原告提供的决算书找中介机构审核时发现了很多问题，要求原告配合，但原告拒绝配合，导致最后结算审计报告无法出来，原告单方的工程决算书是作为一个送审结算报告，再通过其他的审计单位由双方确认后才有效，才可以作为支付工程款的依据；对证据6，形式上的真实性没有异议，被告收到这份函后马上回复了一份函，告知对他们的工程决算书已经在审计，要求原告安排人员进一步核对，因原告一直没有来核对，被告也发过很多函，被告应以核对后双方确认的结算为支付工程款的依据；对证据7，真实性没有异议，但需要说明的是，原告在审计过程中不配合核对，导致审计拖延；对证据8，真实性没有异议，对证明对象有异议，签署的意见中只是对事实状态的陈述，并没有认可该项费用，如果原告认为需要增加价款，必须还要提交一份价款变更报告，否则视为不需要变更价款，而且被告已经明确表态包含在措施费中了；对证据9，真实性不予认可，在鉴定过程中原告从没有提出过，这份也是刚刚打印出来的，不能证明原告要证明的事实。

被告新恒**司为反驳原告的诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、审核资料，证明原告送给被告结算书时，被告及时请专业机构进行了审核，装修工程审核价是3591349元，较原告的决算报告7698976元少4107627元，安装工程审核价是925847元，较原告的决算报告2823820元少1897974元，总的相差一半以上；2、联系单，证明原告收到被告的工程联系单及相关内容；3、核对资料，证实被告委托中介机构对原告的决算报告进行审核过程中，双方到现场对工程量及工程情况进行核对，记录人中部分是原告单位的人、部分是被告单位的人，最后原告拒绝签字，导致结算审核没有完成；4、函2份，证明被告要求原告尽快结算核对，原告拒不配合；5、建设工程造价咨询合同1份，证明被告已于2009年12月2日委托浙江金**有限公司进行结算审核；6、证明1份，证明原告提供的竣工图及联系单不完整，浙江金**有限公司要求提供，但原告至今没有提供；7、审计报告书1份，证明补充鉴定报告中安装有争议的部分涉及的管子安装是土建单位做的，不是原告做的。

经庭审质证，原告飞耀公司质证意见为：对证据1，三性均有异议，1，这份证据记载的部分内容和被告自己向法庭提供的证据有矛盾，该证据上的时间2010年4月11日与被告提供的证据4函上的时间2010年4月24日相矛盾；2、这份报告没有经过原告签字，没有法律效力，不能证明原告拒绝签字，这份报告也超过了原告要求审核的时间，是原告正式向被告发函后才进行；对证据2，如有原告盖章签署的认可，如没有则有异议，且该联系单与本案没有关联；对证据3，真实性有异议，这组证据要证明的内容与被告自己所提供的证据4自相矛盾。被告说这是审核过程中双方去核对的，而2010年5月的函，被告要求原告核对，说明以前都没有要求原告去核对，且这些资料中都没有双方的签字；对证据4，形式真实性没有异议，原告收到了，但原告认为在法律上没有任何效力，在被告发函前原告已经于4月15日发函给被告要求按原告的决算报告为准，被告也已经签收；对证据5，三性均有异议，涉嫌造假，要求出具付款凭证；对证据6，真实性有异议，也涉嫌造假，要求证人出庭作证；对证据7，涉及到所用的电线管总共款项约7500元，同意扣除。

反诉原告新恒**司为支持其反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同1份，证明双方权利义务约定及竣工验收的相关规定；2、开工报告1份，证明开工日期是2009年4月3日；3、施工整改单及附件各1份，证明工程完工后存在质量问题无法验收，并要求反诉被告整改；4、函件及邮寄凭证，证明反诉被告施工的工程质量不符合要求，反诉原告通知其返工修理；5、联系单2份，证明反诉原告要求卫生间采用防水涂料，但反诉被告没有按照工程联系单的要求使用该材料造成质量问题；6、整改项目清单1份，证明反诉被告施工工程质量存在问题，尚需整改的内容；7、照片27张，证明反诉被告施工工程质量存在问题，不符合合同约定；8、测算利润表1张，证明反诉被告延期完工给反诉原告造成的可得利益损失；9、工程竣工报告2张，由反诉被告制作好后提交给反诉原告的，证明反诉被告自己确认装修工程、客房、公共区域等是2008年4月3日开工，2009年9月30日竣工；10、鉴定费发票1张，证明被告垫付的鉴定费用。（除证据7、8、9、10为原件外，其余均系复印件）

经庭审质证，反诉被告飞耀公司质证意见为：对证据1，三性均没有异议；对证据2，真实性没有异议，但不能以该开工报告来确定竣工的时间；对证据3，真实性不清楚，反诉被告没有收到过，这是2009年10月27日发的，如有这么多东西需要整改的，那么反诉原告不可能再收我们的决算资料；对证据4，维修函本身是事实，我们收到过，对相关的维修事务我们也派人去修理过；对证据5，这只是在施工过程中发生的，与本案没有关联性，发生的时间都是2008年4、6月份；对证据6，我们没有收到过，真实性不清楚，有那么多房间，有那么多的问题，也与事实不符；对证据7，是在施工过程中还是在施工后拍的不清楚，拍摄的地点也不清楚，真实性无法判断；对证据8，是反诉原告单方制作，在法律上不属于证据，真实性不予认可；对证据9，是我们提交的，真实性没有异议，但不能证明反诉原告要证明的内容，其中明确记载“中途因故停工…”，这是因反诉原告导致的，整个工程迟延责任不在我们；对证据10，没有异议。

反诉被告飞耀公司为反驳反诉原告的反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、107、154、164号联系单，证明由于反诉原告的原因导致工期延误，反诉被告向反诉原告主张工期索赔；2、037、041、051、053、056、068、090、098号联系单，证明施工过程中因反诉原告的原因导致工期延长；3、011、015、022、030、031、055、072、075、076、077、100、108、122、124、125、141、160、162、180、207号联系单，证明在施工过程中因反诉原告的原因导致工程增加、返工，其中部分对方盖章确认，部分未确认；4、文件发放登记表，证明反诉原告已收到上述证据1、证据2、3中的其他未答复的联系单及193号联系单，该证据与合同通用条款36.4条相印证；5、装饰28、32、36、37号联系单，证明反诉原告于2008年5月至6月修改相关装饰工程或变动材料；6、装饰43、45、46、47、48、49号联系单，证明反诉原告于2008年11月仍对相关工程装修内容进行修改才确定具体做法及调整材料；7、013、装饰62号联系单，证明反诉原告于2008年4月8日通知反诉被告停止对餐厅和包厢区块装修，并到2009年5月11日才通知反诉被告装修；8、193号联系单，证明反诉被告确认客房部分及公用区域部分装修项目于2009年5月18日移交给反诉原告，反诉原告即投入使用；9、装饰64号联系单，证明本案所涉工程，反诉原告于2009年8月即在使用，边装修边使用；10、付款汇总表，证明反诉原告未按合同约定支付工程款，其中2008年3、4、5、7月反诉原告未支付工程款，其余每月工程款也未足额支付；11、照片，证明反诉原告在实际使用该工程。

经庭审质证，反诉原告质证意见为：对证据1，三性及证明内容都有异议，上面没有反诉原告盖章；对证据2，对反诉原告没有盖章及意见的三性及证明内容都有异议；对反诉原告有盖章及回复意见的037、041、053这三份联系单，真实性没有异议，但证明目的有异议，我们回复意见中并没有认可反诉被告提出的内容，该三份联系单不能证明反诉被告要证明的待证事实；对证据3，对反诉原告没有盖章及意见的三性及证明内容都有异议，对有盖章及有回复的联系单分别质证如下：其中011号联系单证明目的有异议，该份联系单只是对材料品牌的确认，不涉及工程量的增加，不能证明因我方原因导致工程量增加；对015号联系单证明目的有异议，不能证明系我方原因造成工程量增加；对030、031号联系单，其所涉的6间房原本就包含在原合同及图纸范围内，不是增加的工程量；对055号联系单，证明内容有异议，该工程量本身包含在原合同及图纸范围内，工程量没有变更；对072号联系单，证明内容有异议；对075、076号联系单证明内容有异议，原土建施工单位对渗漏水问题不能影响工程进度；对077号联系单，该联系单项下的工程是包含在原合同及图纸范围内的，不属于工程量增加；对100、122、124、125、141、160、207号联系单证明内容有异议，只是对材料的确认，与工程量没有关系，不能证明是工程量的变更；对180号联系单，仅涉及到餐厅部分，不涉及到其他部分；对证据4，真实性没有异议；对证据5，真实性没有异议，但对证明目的有异议，这些联系单仅涉及到部分材料的变更，不影响施工进度；对证据6，真实性没有异议，但对证明目的有异议，仅是对材料的确认，并不影响施工进度；对证据7，没有异议；对证据8，三性、证明内容都有异议，没有我方的盖章及回复意见；对证据9，真实性没有异议；对证据10，真实性有异议，这份是打印件，具体的支付点及总金额应该以实际为准，不予确认；对证据11，三性及证明目的都有异议，该照片不能反映出是什么时候照的，拍摄的内容也不能证明其要证明的事项。

庭审中，本院出示《司法鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》及鉴定人员出庭咨询，经双方质证，原告质证意见为：对《司法鉴定报告书》存在大量漏项未做鉴定，工程量的数字也少了，有违公平审计原则，要求补充审计；对《补充鉴定报告书》，有四项不在鉴定造价范围：045、099号联系单涉及金额4万元，被告方签字确认；024号联系单涉及4000元、127号联系单涉及1000元；人工补差费用鉴定机构少算了148000元；安装部分实际使用的材料电线管费用504075元；另不具争议部分鉴定机构也列入了争议部分；对鉴定人员的出庭意见，仍有些未解释。被告质证意见为：对两份鉴定报告都没有异议，但认为未确定造价部分都不能计入工程造价，具体为：对装修和安装部分联系单无签证共260460元，原告未提供证据证明，且被告未同意列入造价，根据合同通用条款第31.2条规定，假定工程量变更，原告也应在14天内提出价款变更报告，但原告未提出，故不涉及工程价款变更；对安装部分有争议的289404元，原告也未能举证，应承担举证不能的后果，事实上这部分不是原告施工，而是由浙江**公司施工，被告提供的报告书可以证明；对脚手架、垃圾清理费69671元，原告未提供证据，装饰脚手架应以03定额为准，安装脚手架已经结算，不能重复结算，垃圾是在施工过程中产生的，根据合同通用条款第9.1条第8项规定，清理垃圾本应由原告负责，不能再计入工程费；木作防火涂料29597元，原告负举证责任，否则承担举证不能的后果。补充鉴定中，双方都派人到现场实地测量，该算的都在鉴定报告的已确定造价中已有反映，如162号联系单部分等；对鉴定人员出庭的意见，没有异议。

本院对各方当事人提交的证据认证如下：一、对原告提供的证据：被告对证据1真实性没有异议，但对第33.2条合法性有异议，本院对该证据的真实性予以认定，因该条系原告提供的加重被告责任的格式条款，故对其合法性不予认定，被告对证据2、3、4、7、8真实性没有异议，予以认定，被告对证据5有异议，由于是原告单方制作决算的，对其真实性本院不予认定，被告对证据6形式真实性没有异议，对其形式真实性予以认定，被告对证据9有异议，但根据其预算价格，与合同能相印证，且被告未提供证据予以反驳，故对该证据的真实性予以认定；二、对被告提供的证据：原告对证据1有异议，因该审核资料系被告单方委托审核，故对其真实性不予认定，原告对证据2其签字的没有异议，予以认定，对未签字的有异议，未签字的形式真实性本院予以认定，原告对证据3真实性有异议，本院对该证据真实性的审核以补充鉴定报告书为准，原告对证据4形式真实性没有异议，予以认定，原告对证据5、6均有异议，但未提供相应证据予以反驳，对该两份证据本院予以认定，对证据7原告同意扣除电线管款项约7500元，予以认定；三、对反诉原告提供的证据：反诉被告对证据1、2、4、9、10真实性没有异议，予以认定，反诉被告对证据5关联性有异议，对该部分工程价款以补充鉴定报告书为准，且双方就该项已达成协商，以协商为准，反诉被告对证据3、6、7真实性不清楚，无法判断，因反诉原告未经验收即投入使用，故对原告依此为据的主张不予认定，反诉被告对证据8有异议，因该证据系反诉原告单方制作，不予认定；四、对反诉被告提供的证据：反诉原告对证据1有异议，庭审中反诉原告承认签收过，但没有认可，对该证据形式真实性予以认定，反诉原告对证据2、3其加盖公章的没有异议，对未加盖公章的有异议，对没有异议的部分本院予以认定，对有异议的部分，本院对形式真实性予以认定，对内容的真实性结合其他证据综合认定，反诉原告对证据4、5、6、7、9真实性没有异议，予以认定，反诉原告对证据8有异议，该证据没有反诉原告签署意见，故对其真实性不予认定，反诉原告对证据10有异议，因该证据系反诉被告自行制作，无相关的证据相佐证，故不予认定，反诉原告对证据11有异议，因看不出照片的拍摄时间，但庭审中反诉原告认可工程全部完工交付后使用，故对反诉原告自认的事实予以认定；五、对本院出示的证据：对《司法鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》及鉴定人员的出庭咨询意见真实性均予以认定，其中《司法鉴定报告书》与《补充鉴定报告书》相矛盾的部分不予认定。

本院查明

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年2月4日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，约定被告将圣路易斯渡假酒店北苑装修一标段、二标段装饰、安装工程发包给原告，开工日期以实际开工报告日期为准，以开工报告日起100天内完工，装修部分价款暂定568.7711万元，采用可调价格，调整方法为：①工程量按实计算；②装饰部分按《浙江省建筑工程预算定额》2003版及相关规定取费，按装饰工程二类（34%）计取，人工费按定额工日补差至50元／工日，施工组织措施费按6.5%计取，规费按5.58%计取，税费按3.36%计取（其中石材及墙地砖铺贴部分甲方另行补贴5万元费用）；③安装部分按《浙江省建筑工程预算定额》2003版及相关规定取费，按装饰工程二类（34%）计取，人工费按定额工日补差至50元／工日，施工组织措施费按6.5%计取，规费按5.58%计取，税费按3.36%计取（其中石材及墙地砖铺贴部分甲方另行补贴5万元费用）；④甲定乙供及甲供材料直接进入直接费用并计取费用，并收取3%的材保费；⑤其余主材参考双方确认后的市场信息价，双方约定合同价款的其他调整因素：以工程联系单签证为准。工程款支付：在次月五日前按上月实际完成工程量的80%支付工程进度款，竣工验收合格后十五天内支付至工程总价的80%，决算审核后一个月内支付至决算总价的95%，留5%的质量保修金于1年保修期满后七日内退还给乙方。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，则按500元／天计罚。合同专用条款第33.2条约定：发包人在收到承包人提供的竣工结算报告和决算资料后28天内完成相应的决算审计，逾期视作认可乙方的决算金额。合同还对其他事项进行了约定。该合同落款处原告的信息情况（包括原告地址、电话、传真号码、开户银行及帐号、邮编）已打印，被告的信息除公章外全部空白。2008年4月3日工程开工，2009年4月30日，5月9日、18日、10月10日，原告陆续将已完工的部分移交完毕。上述竣工移交证书也已于2009年5月11日、19日、10月11日交由被告，交付后被告即投入使用。2009年10月21日，原告向被告提交了竣工决算报告，决算金额为：装修工程决算造价7698976元，安装工程决算造价2823820元。2009年12月2日，被告与浙江金**有限公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定被告委托浙江金**有限公司对桐庐圣路易斯度假酒店北苑装修工程结算审核。2010年4月11日，浙江金**有限公司审核结果为：安装工程审核价为925847元，核减1897974元。2010年4月15日，原告委托浙江**事务所向被告发函，要求以送审价为依据支付拖欠的工程款。同年4月24日，被告发函原告，表示对原告提交的竣工结算报告有比较多的异议并已委托审计，要求原告安排核对并返工维修。5月21日，被告再次发函给原告，称初步审核稿已于4月29日发给原告，要求尽快对帐。11月22日，浙江金**有限公司出具了一份证明，称2009年12月接受被告结算审核，在审核过程中发现竣工图与现场不符的地方较多，要求发包方和承包方共同测量，更改竣工图，提供完整的联系单，但至今还未提供完整的资料。

诉讼过程中，依被告申请，本院委托浙江科**限公司对圣路易斯渡假酒店北苑装修一标段、二标段装饰、安装工程造价鉴定，2011年12月，浙江科**限公司出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：已确定造价：装饰部分4835946元（依据鉴材及现场情况）、安装部分1220660元（依据鉴材及现场情况）；未确定造价：联系单无字章部分388000元（联系单没有被告方签字盖章，请法院裁定）、安装部分无竣工图部分173884元（无竣工图，原告报价，请法院裁定）、脚手架、垃圾清理费69671元（无图纸资料等其他依据，原告报价，请法院裁定）、争议部分194874元（双方都表明非对方施工，但无书面依据，请法院裁定）。对该鉴定报告，原告提出异议，浙江科**限公司补充鉴定，并于2013年4月出具了《补充鉴定报告书》，补充鉴定结论为：1、已确定造价部分：装饰部分为499.01万元、安装部分为129.2340万元，合计628.244万元；2、造价有争议部分，如下：a、装饰工程联系单未签证部分涉及金额为9.6468万元（不含工期延误索赔），详见“建筑工程造价补充鉴定书-联系单（未签证）”，因该部分工程联系单未得到被告签证回复，我方无法确定相应项目是否为原告所做，应由原被告双方向法院举证主张；b、安装工程联系单未签证部分涉及金额为16.3992万元（不含工期延误索赔），因该部分工程联系单未得到被告签证回复，我方无法确定相应项目是否为原告所做，应由原被告双方向法院举证主张；c、安装部分有争议部分涉及金额为28.9404万元。该部分被告提出不全为原告施工，部分工程为土建总包单位施工，因无相关证据无法分清楚原告与土建总包单位各自的施工范围，并且在贵院组织的四方现场测量时原告安装人员又未到场，应由原被告双方向法院举证主张；d、原告主张脚手架、垃圾处理费等措施费用也应计入结算，被告认为措施费属于原告预算中就已优惠掉的费用，不应再计取，涉及金额6.9671万元，应由原被告双方向法院举证主张；e、装饰部分，木基层应刷防火涂料，涉及金额2.9597万元，但原、被告双方都表示只有部分刷了防火涂料，不是所有木基层均刷防火涂料。防火涂料为隐蔽工程，现场无法确定刷防火涂料的范围，应由原被告双方向法院举证主张；3、关于工期延误索赔问题：由于鉴定人根据现有鉴材，无法判定工期是否延误、并延误的原因是怎么造成的，所以提请双方向法院举证主张。庭审中，双方同意上述e、装饰部分防火涂料款项2.9597万元各半承担。另，被告实际已付工程款532万元。

同时查明，2008年4月8日，被告向原告发工作联系单称：餐厅和包厢区块暂时不装修。2009年5月11日，被告又向原告发工作联系单称：要求即刻开始施工餐厅装修项目，餐厅包厢及宴会厅完工时间为2009年6月30日。

针对合同专用条款第33.2条约定的效力及上述补充鉴定报告争议部分及原告认为未列入造价部分的认定问题，原、被告存在主要争执，鉴定人员也出庭接受了咨询，本院一并分析如下：

1、原、被告于2008年2月4日签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.2条约定的效力问题。

该条约定：“发包人在收到承包人提供的竣工结算报告和决算资料后28天内完成相应的决算审计，逾期视作认可乙方的决算金额。”原告认为系双方真实意思表示，合法有效，被告认为是原告提供的格式条款，该条规定与最**法院的司法解释不符，不合法，且其收到原告的决算书后也委托了审计。本院认为，首先，从合同形式来看，原告落款处的信息已打印好，而被告处为空白，且按惯例建筑合同也是承包方提供，故可以认定该合同是由原告提供的；其次，原告就该条未向被告作特别提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”但原告对于争议的专用条款第33.2条没有作特别突出提示，原告也没有证据表明其已特别对被告作了提示；再次，该条加重了被告的责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条给被告设置的义务仅是答复，而本案合同专用条款第33.2条则要求被告在收到原告竣工结算资料的当天算起的28天时间内必须审核完毕，因被告不是专业的审计机构，被告也已履行了审核义务，而审核时间则不是被告所能控制的，故该条加重了被告的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”综上，本院认为，该条款系原告提供的格式条款，加重了被告的责任，且没有向被告作出特别说明，而事实上被告收到原告的决算书后也委托进行了审计，故原、被告签订的合同专用条款第33.2条系无效条款。

2、补充鉴定报告书中造价有争议部分及原告认为未列入造价部分的认定问题。

一是造价有争议部分：

本院认为

a.装修部分联系单无签证，金额为96468元，其中涉及装修返工部分55504元。鉴定人员称无法确认由谁施工，故无法确定是否列入造价，原告称联系单已由被告签收，根据合同通用条款23.4条规定，“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”故依此条视为认可，被告称虽签收但未盖章不表示认可，故不予认可。本院认为，合同通用条款23.3条还规定，“可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。”故通用条款23.4条适用的前提基础是通用条款23.3条，而上述无签证部分不涉及到该部分因素，故原告主张理由不成立，本院不予认定。

b．安装部分联系单无签证，金额为163992元，其中电缆主材费5677元，原告认可电缆是被告提供，同意扣除电缆主材费5677元，原、被告分歧及本院理由同上，亦不予认定。

c.安装部分有争议，金额为289404元，鉴定人员称该部分按原告的竣工图是有的，但无法分清是原告还是土建单位施工范围，总包中安装和装修互相交叉的情况是存在的，因涉及到隐蔽工程，现场实际铺了多少也不清楚，需由双方举证主张，原告认为其与土建是分开的，庭审中原告认可扣除电线管费用7683元，被告则认为该部分是土建部分施工，不应列入。本院认为，因被告提供给原告的图纸上有该部分工程，被告提供不出证据证明原告未按图施工，故该部分扣除电线管费用7683元后为281721元，认定系原告施工，应列入工程造价予以认定。

d.脚手架、垃圾清理费共69671元，其中脚手架部分为32171元，垃圾清理费为37500元，原告认为都应列入造价，依据是120号联系单，被告则认为其盖章是对脚手架这一事实进行确认，但不认可费用，而垃圾清理费已包含在文明费中了。本院认为，被告盖章确认了脚手架的搭设，视为对工程量的增加，根据合同约定工程量据实结算，合同价款的调整以工程联系单签证为准，故该费用32171元应列入造价，至于垃圾清理费，根据合同通用条款第9.1条第（8）项，“承包人保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，……”，故清理垃圾是原告作为承包人的义务，该部分费用不应列入造价。

e.木作防火涂料29597元，庭审中双方同意各承担一半即14798.5元。

二是原告认为未列入造价部分：

a.24号联系单4000元、127号联系单1000元，对该5000元，原告认为未列入造价范围，鉴定人员出庭解释说已列入了未确定造价的无签证部分。对该5000元，本院采信鉴定人员解释，不再另行计算。

b．原告认为人工补差费少算148000元，鉴定人员解释在鉴定过程中，因未看到原告的预算书，鉴定造价的人工补差费是按常规的算法，庭审中，原告出示了预算书，鉴定人员看了预算书后，重新进行了预算，认可按照原告的算法，少算了148000元。对该少算的148000元造价，本院予以认定。

c.原告认为安装部分没有计算实际使用的材料电线管共504075元，鉴定人员出庭解释说该部分已列入安装争议部分，故该部分不再重复认定。

d.15、99号联系单涉及金额4万元，原告认为未列入造价，鉴定人员出庭解释称已列入其他部分，故本院不再重新认定。

e.工期延误索赔金，原告认为根据56、107号联系单，依照合同通用条款第36.2条第（4）项约定，应列入造价共106.4028万元，被告则认为不应列入造价，鉴定人员称根据现有鉴材无法判定工期是否延误及延误的原因，故未列入造价，由双方向法院举证主张。经查，时间为2008年6月25日的56号联系单，关于工期延误及施工人员误工费事项，称由于被告未及时确定材料品牌及单价，造成原告延误工期69天；由于图纸修改及联系单未及时回复，造成原告延误工期26天；由于工程进度款未按合同规定时间支付，导致原告材料不能按预定时间进场间断性造成工期延误30天、安装班组延误工期55天，上述共造成误工费257750元。107号联系单关于施工进度的事宜，时间为2008年11月6日，称装修前期由于被告支付工程款及签复联系单缓慢，造成原告施工进度严重拖延，至今未安排会议室及门厅的暖通进场及其他一些事情，造成其延误工期及人工误工和管理开支增大，具体为：要求工期索赔：按合同约定，竣工时间为7月11日，现已拖延至今11月5日，共拖延了3个月零24天工作日；要求人工索赔：从7月12日至11月5日，共计116天，造成木工25人、泥工8人、油漆工20人、安装工8人、普工4人，合计65人，按每工100元计算，要求索赔75.4万元；要求管理费用增支索赔：项目部管理人员5人，每天733元，共计116天，合计为85028元，公司采购及管理人员4人，每天500元，共计116天，合计58000元，上述共计897028元，上述两份联系单索赔金额共计1154778元。该两份联系单被告均已签收但亦未签署意见。本院认为，根据合同通用条款第36.2条第（4）项约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以书面形式向发包人索赔，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为对该项索赔已经认可。本案原告仅凭联系单向被告工期延误索赔，而无其他书面证据佐证，但考虑到本案的具体情况，本院酌定被告应向原告支付工期延误索赔金532014元，原告主张超出上述范围部分，本院不予认定。

综上，认定已确定造价628.244万元，未确定造价328690.5元，未列入但应列入造价680014元（148000元＋532014元），合计7291144.5元。

本院认为：如上分析，原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.2条约定无效外，其余均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据鉴定及本院的上述分析，被告应付原告工程款7291144.5元，实付工程款532万元，尚欠1971144.5元。根据合同约定的工程款支付时间，“在次月五日前按上月实际完成工程量的80%支付工程进度款，竣工验收合格后十五天内支付至工程总价的80%，决算审核后一个月内支付至决算总价的95%，留5%的质量保修金于1年保修期满后七日内退还给乙方。”关于工程进度款支付情况，原告虽提供了其自行制作的付款汇总表，但未提供具体付款依据，故对其主张的工程进度款利息41586.08元依据不足，本院不予支持。本案未经验收被告即投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案最后交付之日为2009年10月10日，则该日止被告应付工程款6759130.5元（7291144.5元-532014元）的80%为5407304.4元，被告已付款532万元，尚欠87304.4元，应从2009年10月11日起支付逾期付款利息，按银行同期贷款利率计算至实际付清款之日止，决算审核后一个月内支付至决算总价的95%即6926587.3元，尚欠1606587.3元，因本案刚审计鉴定完毕，故该款的起算从判决之日起算一个月内支付完毕。另5%质量保修金为364557.2元于1年保修期满后七日内退还，从原告交付被告后已超过一年，故原告请求5%质量保修金合法有据，但金额超出364557.2元部分本院不予支持。

对于被告即反诉原告（以下均直接称被告）的反诉请求，关于被告反诉请求的逾期竣工违约金229000元和可得利益损失6000000元，根据合同约定工期为100天，案涉工程于2008年4月3日开工，按约应于同年7月11日完工，但原告于2009年10月10日才最终完工交付，工期延误425天，但根据原告提供的索赔联系单及被告向原告发函内容（延误2008年4月8日-2009年5月11日），均因被告的原因造成延误，故被告请求逾期竣工违约金229000元及可得利益损失6000000元，本院均不予支持。关于被告主张的工程质量整改以及整改修理费用12559.84元，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告交付后被告即投入使用，故对被告的该两项主张本院不予支持。关于被告主张垫付的司法鉴定费81137元，应根据鉴定审核确定的工程款7291144.5元与原告主张的10522796元，酌定原告应负担52737元，被告负担28400元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、桐庐新恒基**限公司于本判决之日起三十日内支付浙江飞**有限公司尚欠工程款1606587.3元；

二、桐庐新**有限公司于本判决生效后十日内支付浙江飞**有限公司逾期付款利息（以87304.4元为基数，从2009年10月11日起至实际付清款之日止，按银行同期贷款利率计算）；

三、桐庐新恒基**限公司于本判决生效后十日内支付浙江飞**有限公司质量保修金364557.2元；

四、浙江飞**有限公司于本判决生效后十日内支付桐庐新恒基**限公司司法鉴定费52737元；

五、驳回浙江飞**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回桐庐新恒基**限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49264元，由浙江飞**有限公司负担31530元，桐庐新**有限公司负担17734元；反诉案件受理费28030元，由浙江飞**有限公司负担27810元，桐庐新**有限公司负担220元，均于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费77294元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年五月三十一日