黄**、何**与方光金建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告黄**、何**与被告方光金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月23日受理后，依法适用简易程序于同年8月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2013年9月26日裁定转为普通程序审理，并组成合议庭于同年11月6日公开开庭进行了审理。两次开庭审理，原告黄**及二原告的委托代理人李**均到庭参加诉讼，被告委托代理人王*参加了第二次庭审。第一次庭审被告缺席，本院依法缺席审理。本案经审批延长审理期限，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告黄**、何**起诉称：2004年11月15日，二原告合伙从杭州淳**有限公司（以下简称强**司）承接千岛湖大道二期马路村路基部分土石方工程。为使承包工程能顺利进行，原告黄**于2004年11月21日与被告签订一份石方爆破合同，约定：（1）工程内容为石方清工爆破；（2）工程按实际方量结算，每立方单价0.47元；（3）若发生伤亡责任事故全部由乙方（方**）承担，甲方不承担任何责任和费用。以上合同已顺利履行完毕。2005年3月16日，原告何**根据工程进展情况代表三位合伙人又与被告方**签订一份石方爆破合同，约定：（1）本工程按实际方量结算，包干价每立方单价2.70元；（2）乙方负责炸药、雷管、导火索、导爆管、爆破机械油料、仓库保管员人工工资等一切费用；（3）乙方（方**）不得以任何理由到强**司扣甲方工程款，乙方必须和甲方结账；（4）若发生伤亡责任事故全部由乙方承担，甲方不负任何责任和费用。由于涉案工程工期较长，且原告又不是淳*本地人，人生地不熟，被告与强**司及其项目部关系密切等原因，双方互通一气，致使方**违反约定，避开原告直接向强**司和项目部支取二原告工程款，累计达2053835元。而按合同约定结算，被告的工程款应为1168727.35元（原告现在认定被告的工程款包括土方在内，实际上原、被告之间的约定只包括石方爆破），其实际多领885107.65元。原告曾多次要求被告返还未果，故起诉，要求判令被告返还多支领的工程款人民币885107.65元；本案诉讼费用由被告承担。

原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：

1、爆破协议一、二各1份（复印件，与原件核对一致），证明双方有合同关系以及具体约定的权利义务关系；

2、付款清单1份（复印件，与原件核对一致），证明被告实际领取款项2053835的事实；

3、千岛湖大道二期项目部施工建设工程量结算单1份（复印件，与原件核对一致），证明千岛湖大道工程按两期结算，第一期203951立方，第二期397359.4立方。（包括土方和石方）；

4、审计报告1份（复印件，与原件核对一致），证明被告直接到强**司扣取原告工程款的事实；

5、2008年淳民二初字第105号民事判决书一份（原件），在该判决书第9页，工程款是工程量乘以单价计算的，证明是涉案工程的工程量是由生效判决所确定的；

6、预支工程款收款凭据、邮政快递回执、汇通快运回执各1份（原件），证明原告向被告主张权利未超过诉讼时效。

被告辩称

被告答辩称：案涉千岛湖大道二期马路村段路基土石方工程于2004年10月由强**司中标，后转包给郑**、王**施工，郑**、王**又将前述工程分包给二原告和萧山施工队莫**，二原告将其中的土石方爆破工程交由被告施工，并于2004年11月21日由黄**与方**签订《千岛湖大道二期石方爆破协议》，协议约定被告为包清工，所有炸药材料及爆破器材储存场所等均由原告负责及提供，包清工单价按照0.47元每立方计算，工程款每月按已完工程量的60%支付，工程竣工验收合格后付至工程款的80%，余款通过审计后一年内付清。之后，被告进场施工，施工期间，因施工工艺从普通爆破改为中深孔爆破，双方就工程承包价格问题另行协商，其中2005年3月16日签订的合同因被告认为单价太低而作废（原件已销毁），双方正式的协议内容包括被告将获得因改变施工工艺而由原告获取工程款的一半，除了原告提供的两份爆破协议外，2005年3月16签订的协议已作废，还有一份工艺变更为中深孔的协议，该合同被告因在外地尚未提供。施工期间，2005年曾发生一起伤害事故，伤者为4岁儿童，总共赔偿44万元，该赔偿款均由被告赔付到位。2005年9月，前述工程完工。之后因工程价款结算问题，二原告向淳**院起诉诉请判令郑**、王**、强**司支付工程款。诉讼过程中，法院根据二原告与郑**的工程结算单认定二原告总工程款为4782708.28元，其中203951立方米按单价6.5元计算，397359.4立方米按单价8.7元计算。除此之外，二审法院对工程款支付情况进行了专项审计，并结合2007年10月20日二原告代理人徐**与王**签订的《经济往来对帐单》，对专项审计报告予以认定，判定二原告已收到工程款3993877.8元。该案已于2010年5月5日终审判决，审计报告中载明被告仅收到强**司代付款64余万元，扣除被告有异议的潜孔*租金94500元和购潜孔*40000元，实际收到代付款仅50万元，而非被告诉称的205万余元。工程完工后，被告多次要求原告结算工程款，因二原告与强**司等结算问题存在纠纷，原、被告双方对涉案工程量、最终单价均未确认，至今未对工程进行结算。如进行结算，并不能按照原告提供的两份协议进行结算，而应按照实际完成的工程量以及发包方给予的单价确定工程款，而非如原告诉称的116.87万元。综上，双方对涉案工程既未进行有效结算，被告收到的工程款仅为50余万元，被告收到的款项远未达到被告应得工程款，再加上对赔偿款44万元应由原、被告双方分担，原告的诉请无事实和法律依据，请求法庭予以驳回。被告未向本院提交证据材料。

本院为查明案件事实，出示以下证据材料原件：1、（2008）淳*二初字第105号、（2009）浙杭商终字第557号民事判决书各一份；2、（2008）淳*二初字第105号有关被告作为证人出庭作证的庭审笔录一份；3、（2009）浙杭商终字第557号案件中二原告提交的2008年3月31日何永*与方光金确认的炸药结算核对单一份（复印件，加盖单位复印章）。

证据的分析与认定：

一、针对原告提交的证据。经质证，被告认为：证据1，对其中2004年11月的爆破协议无异议。2005年3月16日的协议签订过，但之后因中深孔爆破双方重新协商过，该协议已废除，原件也没有了，对其真实性有异议，因双方都无资质，协议无效；

证据2，被告看到过该清单，并对有争议的三个项目打过叉，其他有些部分，数字也不对，所以被告没有签名，该证据无法证明原告的证明对象，清单所载炸药款并非3月到9月的，而是更早之前的；

证据3，对其真实性无异议，关联性有异议，对总方量认可，此系郑**、王**结算的方量，不能作为原、被告之间的结算方量的依据，且两次结算单价不一样，说明工艺发生了变化；

证据4，对其真实性无异议，审计报告第10页的其他事项说明中载明共有64万多元由被告领取，这与付款清单不符，付款清单也有问题，不能证明原告所要证明的对象；

证据5，对其真实性无异议，但不能证明原告欲证明的内容；

证据6，对预支工程款收款凭据无异议，对邮政快递回执、汇通快运回执有异议，被告本人未收到快递，由谁签收的也不清楚。

庭审后，被告提出书面申请，要求对证据1中2005年3月16日双方所订的协议以及证据2是否为原件进行鉴定，如系原件则其所载“方光金”的签名是否其本人签名进行司法鉴定。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被告不按期预交鉴定费且未在法定期限提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。上述证据的真实性应予确认；证据2，结合双方当事人的庭审陈述，可以证明双方曾就案涉工程款的领付情况进行过结算；证据3、4、5，可以证明案涉土石方总量为601310.4立方米；证据6，结合当事人的庭审陈述，可以证明工程完工后，双方一直对工程价款结算事宜进行协商，本案未超过诉讼时效。

二、针对本院出示的证据。原、被告对证据1的真实性、合法性均无异议。证据2，原告对笔录的真实性无异议，认为被告方**的部分证言真实，被告领取10万元现金，萧山施工队爆破工程也由被告实际施工，人身伤害事故发生在其为**山队爆破施工中，两个施工队的爆破都由被告施工；部分不真实，主要是潜钻孔租金94500元由两个工程队分摊不属实，根据双方的协议，该费用应由被告承担。被告对证据2的真实性无异议，对潜孔钻部分内容陈述无异议，爆破工程的业务不完全由被告方施工，**山队和龙游队爆破施工的人员不同，**山队的爆破由王**进行，部分内容不完全真实。原告对证据3的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为不符合最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15、16、17、19条的规定，同时对证明的对象也有异议，方**整个施工过程中所用炸药款为602000元，该事实经淳*、杭州两级法院生效判决所确认。被告认为，证据3所记载的“方**”的名字像其本人签名，但未经方**本人确认，对其真实性无法确定；另，原告提交了两份合同，第二份合同签订于2005年3月16日，该合同载明方**的结算包括炸药款，而之前的合同约定的炸药款由原告负责，故2005年3月13日至2005年3月16日期间的炸药款按约应由原告负责，该部分计入被告结算款有误，应予扣除；即使该核对清单由方**签名，也并非代表方**同意按此款项结算，如方**领取的炸药用在同一工地其他工程，不能计入方**的结算款。

本院认为，证据1为生效民事判决，对其真实性、合法性予以确认；证据2的来源、形式合法，可以证明被告收取过原告支付的10万元款项；证据3的来源、形式及取证方式合法，原告虽对其证明对象有异议，但其所述生效判决确认的是原告与案外人之间的工程款往来结算，对被告不具有当然的法律约束力。被告虽对证据3的真实性不予确认，但对此未提出相反证据反驳，该证据有方光金的签名，内容涉及2005年3月13日至2005年9月16日炸药款成本结算，结合原、被告2005年3月16日签订的爆破协议及本院调取的证据2（方光金的证言：2005年3月开始给龙*施工队搞爆破），可以认定方光金应承担的炸药款为413000.78元。

根据上述证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，本院认定的案件事实如下：

二原告系合伙关系。2004年10月28日，案外人强**司中标千岛湖大道二期马路村段路基土石方工程，同日强**司与案外人郑**签订了《建设工程施工合同》一份，约定将该工程承包给郑**施工。2004年11月5日，强**司与原告、强**司土石方工程项目部与原告就上述土石方工程均签订了内容完全一致的《建设工程施工合同》。2005年1月28日，强**司与原告协商解除了2004年11月5日双方签订的合同。2005年3月14日，强**司土石方工程项目部与原告又签订一份《千岛湖大道二期土石方工程补充施工合同》。2007年10月17日，强**司土石方工程项目部与原告进行了工程款结算，并形成一致结算意见，即工程款总价为4782708.28元，其中2004年11月5日合同项下完成的土石方量为203951立方米（单价6.5元／立方米）、2005年3月14日合同项下完成的土石方量为397359.4立方米（单价8.7元／立方米）。

2004年11月21日，原告黄**代表二原告就上述工程的爆破作业与被告签订一份《千岛湖大道二期石方爆破协议》，协议约定：工程地点为千岛湖镇鼓山至马路村段；工程内容为石方清工爆破；工程按实际方量结算，每立方单价0.47元；原告方负责提供炸药、雷管、导火线、导爆管、卡头等并运输到工地。爆破器材储存场所由原告方提供，方**负责爆破机械油料、仓库保管员人工工资等；协议还对付款方式、安全责任作了约定。2005年3月16日，何**代表二原告又与被告方**签订一份《千岛湖大道二期石方爆破协议》，协议约定：工程地点为千岛湖镇鼓山至马路村段（130-140平台）；工程按实际方量结算，包干价每立方单价2.70元；方**负责炸药、雷管、导火索、导爆管、卡头、爆破机械油料、仓库保管员人工工资等一切费用；双方还对付款方式、安全责任作了约定。

另查：上述工程已竣工验收合格。原、被告双方均认可案涉土石方工程总量为601310.40立方米。2008年3月31日，何**与方光金签订一份炸药结算核对单，确认方光金自2005年3月13日至2005年9月16日应承担的炸药成本款为413000.78元。此后，原告、被告在一份“爆破项目付款清单（光金）”的表格复印件上核对签名，其中被告划掉了清单中“王**代扣付款、方光金领款的潜孔钻租金94500元”、“王**、郑**代扣2005年3月15日至9月15日的炸药款602000元”、“项目部代扣2005年工伤事故款30000元”。同时，对上述清单表格下方手工字迹所涉款项，即2005年7月14日的爆破工资7万元、2007年3月28日（强*）公司代扣代付工资22万元，被告均认可由其领取。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的相关规定，本案原告、被告均缺乏相应的建筑施工资质，属违法分包、非法转包，故案涉石方爆破合同均属无效，但涉案工程已竣工验收合格，故仍可参照合同约定支付工程价款。

本案的争议焦点在于如何确定案涉工程价款及已结工程款。

一、关于工程价款。双方当事人对案涉工程总量无异议，主要对单价及不同单价项下工程量的具体数额存在争议。被告认为，双方曾经签订过第三份协议，该协议因施工工艺发生变化，对单价计价方式亦有所变更，但对此未提供相应的证据证明。故案涉工程单价应按双方书面协议确定，即2004年11月21日合同项下的工程量按0.47元／立方米计价，2005年3月16日合同项下的工程量按2.7元／立方米计价。另，被告作为实际施工人，其本人经合法传唤两次庭审均未到庭应诉，是造成上述两份合同项下的工程量及工程款结算不能核对的主要原因之一，应承担相应的不利后果。被告虽认为案涉工程量中，包清工部分大概在15万立方米，但未提供相应的证据证明。综上，在被告认可总工程量的基础上，原告主张按2007年10月17日其与上一手工程量结算文件中确定的不同方量计算工程价款具有合理性，本院予以采纳。

综上，本院确定被告应得的案涉工程价款为1168727.20元（203951立方米×0.47元／立方米＋397359.4立方米×2.7元／立方米）。

二、关于被告已结算的工程款。本院认为，原告提交的审计报告系原告与其上手之间结算使用的文件，对原、被告之间不具有当然的约束力。原、被告双方在“爆破项目付款清单（光金）”上均有签名，从该清单内容看系被告领取的或案外人为其代付、代扣的与案涉工程相关的款项，且没有证据证明被告与清单上所载的强**司或王**之间存在直接的债权债务关系，结合被告庭审中认可的清单表格下方添加字迹的两笔工资款，可以认定该清单系原、被告之间关于案涉工程款的结算文件，被告确认的结算领款额为1057335元。至于清单所载2006年4月24日潜孔钻租金94500元、2005年工伤事故款300000元两笔款项，因被告对此不予认可，原告亦未举证证明上述二笔费用最终应由被告承担且视为被告已领取。故，原告将上述两笔费用纳入被告已领取且最终应负担的工程款，缺乏证据支持，本院不予采纳。针对上述付款清单所载2005年3月15日至9月15日止的炸药款602000元，虽被告未予确认，但根据原告提供的审计报告及2008年3月31日何永*与方光金签订的炸药结算核对单，可认定方光金应承担的炸药款为413000.78元（含上述爆破项目付款清单中记载的2005年5月23日的炸药款50000元）。

综上，根据已查明的案件事实，被告在施工过程中向原告、强**司、王**等以现金、代付或代扣款方式累计结款1420335.78元，扣除被告应收工程款1168727.20元，余款251608.58元被告应予返还。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告方**于本判决生效之日起十日内返还原告黄**、何**工程款251608.58元；

二、驳回原告黄**、何**的其他诉讼请求。

案件受理费12652元，由原告黄**、何**负担9055元，被告方**负担3597元。

原告黄**、何**于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告方**于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费12652元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号12×××68】。

裁判日期

二〇一四年九月三日