宁波**限公司与浙江天元**有限公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江天元**有限公司（以下简称天**司）为与被告宁波**限公司（以下简称嘉**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月25日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕**、被告委托代理人王*到庭参加了诉讼。原、被告双方要求庭外协商解决，后协商无果。本案现已审理终结。

原告诉称

原告天**司起诉称：原、被告于2007年9月25日订立“年产300万套等速驱动轴生产线”厂房工程施工合同。工程于2008年9月30日竣工，经审计结算工程造价为20184356元。被告从2008年2月1日起至2011年，合计支付工程款26618087元，扣除应付工程款20184356元，尚余6433731元，作为支付第二期工程的工程款。2010年5月10日，原、被告双方又订立上述工程的二期厂房、办公楼附属工程施工合同，工程于2011年8月3日竣工，工程造价于2012年5月15日审定为18627364元。按合同约定，被告应于结算后5个月内分期付清，即应于2012年10月14日前付清。但被告在2012年12月30日前仅支付2500000元，2013年2月28日支付1000000元，6月28日支付300000元，7月26日支付700000元，加上2011年一期工程尚余6433731元，合计付款13433731元，尚欠7693633元至今未付。依照合同约定，被告逾期付款的，应支付银行同期贷款利息。综上，诉请判令：一、被告立即支付工程款7693633元；二、被告按同期贷款利息支付从2012年10月15日起至判决给付之日止的逾期付款违约金。

被告辩称

被告嘉**司答辩称：关于原、被告双方一、二期工程合同签订、工程竣工、工程造价审定情况属实，关于工程款支付，除章**领取的款项外，原告所述的付款情况属实。章**系原告的内部承包人，其从被告处领取了工程款6484257.72元，其领款行为属于职务行为，上述款项应计入被告支付原告的工程款内，被告欠付的工程余款只有20多万元。对原告主张的逾期付款违约金，被告认为余款的支付应先办理结算，按照建筑法及行业惯例，发包方在收到建筑业发票后才发生付款义务，被告收到发票是在2012年10月28日之后，且章**有102万元已付款发票没有开具，被告享有不安抗辩权，原告主张支付的逾期付款违约金不能成立，且即使应支付，利息计算基数也应将章**领取的6484257.72元工程款予以扣除。综上，被告对欠付原告的20多万元工程款，同意立即支付。

本院查明

经审理，本院查明以下案件事实：

一、原、被告双方无争议事实

原、被告于2007年9月25日签订《建设工程施工合同》一份，被告将年产300万套等速驱动轴生产线一期厂房包括附属工程发包给原告施工，合同规定承包方项目经理为韩**，工程于2008年9月30日竣工。工程经审计核定造价为20184356元。2010年5月11日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，被告将年产300万套等速驱动轴生产线二期厂房、办公楼及附属工程发包给原告施工，合同规定承包方项目经理为周**，并规定工程余款在竣工验收合格经办理结算后五个月内分期付清。合同签订后，二期工程于2011年8月3日竣工，工程于2012年5月15日经审计核定造价为18627364元。一、二期工程合计总造价为38811720元。除支付给章**的款项外，被告从2008年2月1日起至2013年7月26日止合计支付给原告工程款为31118087元，其中2012年10月15日后支付的款项有：2012年10月31日支付300000元，12月28日支付1000000元；2013年2月28日支付1000000元，6月28日支付300000元，7月26日支付700000元。以上工程款除有一笔2010年9月25日的工程款98087.38元通过章**领取承兑汇票的方式支付外，其他工程款都由被告通过电汇和承兑汇票的方式直接向原告付款。对以上事实，原、被告双方均予确认，原告另提供了一期工程《建设工程施工合同》和《工程结算审核报告》、二期工程《建设工程施工合同》、《工程竣工验收备案表》和《工程结算审核报告》及项目明细账为证，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。

二、原、被告争议事实：被告支付给章**的款项能否计入被告支付原告的工程款内。

被告提出，章曙辉系原告的内部承包人，其从被告处领取了工程款6484257.72元，其领款行为属于职务行为或表见代理行为，上述款项应计入被告支付原告的工程款内。对此，被告提供了领款明细和付款凭证若干份为证。

对被告提供的上述证据，原告质证意见如下：1.对2009年1月23日2000000元的银行转账支票的真实性有异议，提出该证据系转账支票的存根，上面载明的收款人为原告，而支票的收款人与存根联的收款人应该一致，该笔款项也应被打入原告账户，但这笔款项并没有被打入原告账户，故被告开具的支票的收款人肯定不是原告公司，原告对该笔款项不予认可；2.2009年8月7日的600000元是网上银行汇款，收款人是象山**限公司，章**出具了一张借条，系章**指定将款项汇到象山**限公司，这是章**的个人借款，与工程款无关，原告不予认可；3.2010年2月12日100000元、2011年5月16日60000元和2011年1月21日200000元等几笔现金领取的款项，原告也不予认可，现金领取的款项里有的写明两个月内如不归还，则在原告工程款内扣除，章**既不具有该权利，也不符合工程款支付的习惯做法；4.对以承兑汇票支付的款项，领票人为章**，但相关款项未进入原告公司，至于款项流向何处，被告未提供相关证据证明，原告对该些款项不予认可；5.对被告支付的工程审计、咨询费用400000元没有异议，但是审计费用的承担，有约定的从约定，没有约定的，应该由双方共同承担；对43276元的维修费用没有异议，可以从工程保修金中予以扣除。结合上述质证意见，原告除对审计费和维修费予以认可外，对章**领取的其他款项，如果被告能提供证据证明相关款项用在工程上，原告予以认可，如果不是，仅属于章**的个人行为，其损失应由被告自行承担，且章**领取的款项中，有1020000元是用于支付章**个人另外承接工程的工程款，与本案没有关联。

对被告提出支付的上述款项及相关证据，对原告无异议的维修费和审计费及相关证据，本院予以确认。对原告不予认可的其他款项，本院认为，应结合以下两方面进行认定：

（一）章**所领款项的性质及真实性。也即章**领取的是否是工程款及章**是否确实向被告领款，此乃认定被告抗辩主张的基础和前提。对此，从被告提供的付款凭证中显示，章**领取的款项有11笔，共计6040981.72元。经审查：

本院认为

1.其中2009年8月7日领取的600000元和2011年5月16日领取的60000元明确表述为章**的个人借款，故对该两笔款项，本院认为与本案没有关联，不予认定；

2.对其它9笔款项：（1）2009年1月23日领取的2000000元，只有章**在付款凭证上签字，最后款项入账方为陈**，而陈**与章**系何种关系，该款是否由章**指定打入，被告未提供相关证据予以证明，故该笔款项是否由章**领取，本院认为证据不足，不予确认；（2）2010年9月17日领取的70000元、2010年9月21日领取的1150981.72元、2010年9月27日领取的400000元、2010年9月29日领取的300000元和2010年11月23日领取的1100000元，上述5笔款项均以银行承兑汇票的方式支付，由章**签字确认，但章**签字是否真实，章**未出庭确认，章**作为收款人的相关信息在汇票上也无体现，上述款项是否确实向章**支付，本院认为证据不足，不予确认；（3）2010年2月12日领取的100000元、2012年1月20日领取的60000元和2012年1月21日领取的200000元，该3笔款项均为现金支付，由章**签字确认，但章**签字是否真实，无有其他证据印证，本院不予确认。

（二）章**领款的权限。本院认为在撇开对章**领款真实性的认定外，即使如被告所述其确实已向章**付款，然章**领取的款项能否计入被告支付原告的工程款内，法律上可支持的理由无非来自两方面：一是章**有领款的权利，包括其具有法定职权、约定职权或原告的明确授权；二是章**虽无领款的权利，但被告作为善意方，有充足的理由相信其有代原告领款的权利。对第一点，根据本院对原告工商登记信息及原、被告签订合同的审查，章**既非原告的法定代表人，也非原告在合同中指定的项目经理，且被告也无证据显示原告向章**出具了代为领款的授权委托书或章**在原告处的身份具有代原告对外领款的职权。退一步讲，即使如被告所述，章**系原告承接工程的内部承包人，但对外法律关系是在原告与被告之间发生，章**的对外权限理应来自于原告方的明确指示，或章**确实因工程的合理需要在进行某种合理的职权行为，但被告提供的相关证据均无法得到上述事实的指代和印证，被告提出章**领款行为系履行职务行为，本院认为，被告主张尚缺乏相应的证据基础，本院不予采信和确认。对第二点，本院认为，章**确实曾在原、被告施工合同的履行过程中以原告某种权力代理人的角色出现，在被告提供的证据中，主要体现在工程价款结算的签字确认上及章**将其领取的一笔98087.38元的工程款交给了原告，但并不能以章**在工程造价结算单上的签字确认权当然推定到其也享有代原告领取工程款的权利，章**将其领取的一笔98087.38元的工程款交给了原告，也只能说明章**向原告交款的事实，并不能说明原告对章**进行了领款授权。实际上，在原告认可被告支付的3100余万元工程款中，除有一笔98087.38元的款项通过章**领取银行承兑汇票支付外，其它款项均由被告直接向原告支付，且是自2008年2月至2012年12月基本上每个月都有工程款在付，而被告提出支付给章**的款项则主要集中在四个时间段：2009年1月、2010年9月、2010年11月和2012年1月。可以看出，被告向原告支付工程款的主要方式为被告向原告直接支付，被告改向章**支付部分工程款，且是大额工程款，理应审查原告对章**的授权。即使事先未能审查章**的授权，事后也应及时取得原告的确认。而被告在2009年1月23日章**领款2000000元未获得原告确认的情况下，继续于2010年9月份和11月份向章**支付大额工程款，且被告主张支付的工程款大部分以银行承兑汇票的方式支付，而对该部分工程款被告在向章**交付银行承兑汇票时未写上原告为收款方，显然被告对章**的收款行为有放任之嫌，被告对其付款行为存在着自身的重大过失。被告主张章**的领款行为构成表见代理，本院认为证据不足，不予支持。在被告无有效证据证明章**领款权限的情况下，被告要求将章**领取的款项计入原告名下，缺乏依据，本院不予支持。

综上，本院对被告支付的维修费43276元和审计咨询费400000元予以确认，对被告主张支付给章**的其他款项，不予认定。

本院认为：原告与被告间签订的《建设工程施工合同》真实、合法有效，原、被告双方均应依约履行合同义务。合同签订后，原告已依约进行了施工，被告理应依约向原告支付工程款。对被告应付的工程余款，根据工程审计造价，扣除被告已支付的工程款和维修费，被告还应支付7650357元。对该部分款项，被告委托工程审计共需支付审计费400000元，就该部分费用，原、被告双方在合同中未作约定，原告要求双方共同承担，本院予以认可，酌定原、被告双方各担一半，扣除该部分审计费用后，被告还需支付原告7450357元。被告主张将其支付章**的款项计入支付原告的工程款内，缺乏合理依据，本院不予支持。对上述工程余款，根据原、被告双方合同约定，被告应在二期工程竣工验收合格经办理结算后五个月内分期付清，原告承包的二期工程于2012年5月15日经审计核定造价，故被告理应最迟在2012年10月14日前向原告付清工程款。现被告已逾期付款，故对原告要求被告支付工程余款的请求，本院予以支持。被告以原告未开具工程款发票抗辩，依据不足，本院不予采纳。对原告主张的逾期付款利息，本院认为，被告已构成逾期付款，被告理应依照法律规定向原告承担逾期付款的违约责任，本院根据被告逾期付款的情况及后续维修费和审计费支付情况，据实就原告主张的逾期付款利息予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告宁波**限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江天元**有限公司工程余款7450357元及2012年10月15日至2013年11月25日（原告起诉之日）的利息609678元，并就工程余款7450357元按中**银行同期贷款基准利率支付自2013年11月26日起至实际履行日止的利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费70033元，由原告浙江**份有限公司承担3833元，由被告宁**限公司承担66200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十一月六日