余姚**有限公司与孙**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告余姚**有限公司与被告孙**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理，依法由审判员朱章程适用简易程序独任审判，后依法转为普通程序审理，并组成合议庭。原告余姚**有限公司申请对被告孙**所做工程造价进行鉴定评估，本院予以准许。本案分别于2014年12月30日、2015年1月29日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告余姚**有限公司的法定代表人许**及其委托代理人王**，被告孙**及其委托代理人施涌涌到庭参加诉讼；第二次庭审，原告余姚**有限公司的委托代理人周**，被告孙**及其委托代理人施涌涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告余姚**有限公司起诉称：2012年9月10日，原、被告签订水电安装承包协议书，约定原告将水电安装工程发包给被告施工，承包形式为包工包料。至2013年8月15日，原告支付了工程款18万元，但被告仍有大部分工程尚未完成。因土建工程竣工在即，如水电安装不能在此前完成，必将影响工程的竣工验收。为此，原告于2013年11月8日去函催促，但被告仍无动作。2013年11月15日，原告再次去函，告知被告解除双方协议，对由其承包的工程量进行鉴定，被告不予理睬。由于被告未能按协议履行其应尽的义务，已经给原告造成了较大的损失。如再拖延，不仅会延误工程验收，更会因延误而影响房屋的使用而产生的利益。故此，原告依法诉讼，要求判令：1.解除双方于2012年9月10日签订的水电安装承包协议书；2.被告返还多领的工程款8万元。后原告变更诉讼请求，要求判令：1.解除双方于2012年9月10日签订的水电安装承包协议书；2.被告返还多领的工程款61644元。

被告辩称

被告孙**答辩称：1.被告系个体，不具备承包水电安装的资质，所以双方签订的水电安装协议属于无效合同，无效合同不存在解除。2.因原告的原因造成被告施工时间拖长，支付大量人工工资及浪费大量材料，根据庭审的情况被告将依法提出反诉或者另案要求原告因不按时支付工程款导致被告工期延长造成的损失。3.2012年9月10日双方签订了形式上的承包合同，实际被告进场时间是2012年4月初，且当时按照工程的现场指示牌约定工程施工期限是2012年4月到12月底，但实际被告在退场时间已经到了2013年11月，且也是原告与被告正在协商如何支付工程款的时候，原告突然有第三人进场施工，导致被告放在现场的材料、设施、设备遗失，造成损失。所以根据庭审的情况被告也将提出相应的赔偿请求。

一、对原告余姚**有限公司提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：

1.编制依据与编制说明1份，拟证明双方约定水电安装工程合同价格35.4万元，工程中对有关的电缆、电线、钢管等必须使用的品牌进行约定的事实。被告孙**对形式上的真实性没有异议，认为其最终有一个工程造价539300元，安装工程协商价385000元，但是被告并没有完全施工完毕，而是中途退场，所以应按照工程当时实际施工时的信息价或者是信息综合价的平均值进行定价。经审查，本院对该说明予以采信；

2.水电安装承包协议书1份，拟证明原告将工程发包给被告是包工包料及总的工程承包款354000元的事实。被告孙**认为签字是由本人签的，但是该协议作为被告是没有资质的，所以该协议是违反管理禁止性规定，是无效的协议，所以其中的内容约定应该是无效的，应根据被告实际施工的情况来确定。经审查，本院对该协议书予以采信；

本院认为

3.监理工程师通知单4份，拟证明被告在施工过程中使用的材料与双方的合同约定的材料是不相符，要求返工，按照合同约定的品牌进行更换的事实。被告孙**对形式上的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为2013年10月12日的通知单上并没有本案被告的签名，且被告在接收相关通知以后已经对现场或者存在问题进行改正。本院认为，上述证据反映了本案的相关事实，故予以采信；

4.告知函、快递单1组，拟证明原告通知被告返工，有质量问题的进行更换及解除合同的事实。被告孙**认为函及快递单被告没有收到，即使被告收到了，首先是由于原告原因工期延长或者是当时土建工程工期延长导致被告施工人员的工资大量浪费，告知函无法证实原告所要证明的目的。经审查，本院对上述证据予以采信。

5.现场勘察记录单1份，拟证明被告所做的已经完成工程量的勘察结果的事实。被告孙**对形式上的真实性有异议，认为如果相应的人员没有价格鉴定资质，程序上不符合要求，对现场勘验记录单的三性有异议。本院认为，该证据与本案相关，故予以采信。

二、对被告孙**提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：水电安装工资单、工资发放清单、身份证1组，拟证明2012年度按照合同约定工期被告已经将工资付清给施工人员，2013年度尚有89355元工资没有付清，这是因原告土建主体问题及延迟付款问题产生的损失的事实。原告余姚**有限公司认为工资单是伪造的，与本案没有关系，原告书面通知被告返工，是被告拒绝施工走掉了。本院认为，上述证据与本案缺乏关联，故不予采信。

三、根据原告余姚**有限公司的申请，本院依法委托中国**波分行对余姚**有限公司厂房安装工程中被告孙**所做工程量的造价进行鉴定，鉴定结论为：合同范围内已完成部分工程造价118356元；争议部分造价3097元。对此鉴定结论，原告余姚**有限公司认为该部分鉴定没有按照品牌返工，没有考虑到原告的损失。被告孙**有异议，认为鉴定是根据余姚**证中心的现场勘查记录单作出，余姚**证中心不具备出具勘查记录单资质，从形式上对现场勘查记录单有异议，所以鉴定依据存在问题。本院认为，该鉴定结论科学而合理，原、被告虽对鉴定结论提出异议，但未提交证据以证明存在鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，故对该鉴定结论本院予以采纳。

综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：2012年9月10日，原告余姚**有限公司（甲方）与被告孙**（乙方）签订《水电安装承包协议书》一份，约定：甲方将余姚**有限公司1#厂房工程中的水电安装工程承包给乙方，造价总计35.40万元，工期按甲方与土建方签订的《建设工程施工合同》及协议工期实施，承包形式为包工包料；乙方根据甲方提供水电施工图，完成图纸内所有水电方面工作内容，图纸图示外增水电安装工作量另行结算，结算方式为工程量按（编制依据及编制说明）结算等。2013年4月10日，浙江禾**限公司向浙江**限公司发出《监理工程师通知单》：水电现场操作不规范，应立即停止施工。被告孙**在该《监理工程师通知单》上签名。2013年6月20日，浙江禾**限公司向浙江**限公司发出《监理工程师通知单》：质量隐患，本项目部监理人员在巡查中发现贵公司水电安装施工人员在柱上开凿管槽，嵌埋pvc管道，对此施工方法本项目部提出异议，并建议贵公司立即停止类似方法施工，如确需要此方法施工，须经设计单位同意许可。被告孙**在该《监理工程师通知单》上签名。2013年6月28日，浙江禾**限公司向浙江**限公司发出《监理工程师通知单》：本项目部监理人员经现场巡查发现消防管道与合同约定品牌不符，现要求施工单位立即清退此不符品牌的消防管道。被告孙**在该《监理工程师通知单》上签名。2013年10月12日，浙江禾**限公司向浙江**限公司发出《监理工程师通知单》：落水管品牌与图纸设计品牌不符，请贵单位立即停止施工、更换与设计图纸相符落水管品牌，否则不予签认。2013年11月8日，原告余姚**有限公司通过顺丰速运发函给被告孙**称：“你方需无条件在三日内进场施工，并且于2013年12月10日前完成承包项目并竣工验收，若你方逾期进场或未能在规定时间完成项目施工，我司将解除合同并书面告知……”。2013年11月14日，原告余姚**有限公司通过顺丰速运发函给被告孙**称：“我方决定解除与你方签订的《水电安装承包协议书》合同，委托第三方机构对你方前期所做工程进行鉴定。收到此函后请你方在2013年11月17日14时到余姚**有限公司一#厂房工程工地一起鉴定，如你方未按时参与，视为你方作自动弃权处理，我方将委托相关机构对你方已施工工程完成鉴定，视为你方对此鉴定结果无异议”。2013年11月20日，第三方进入现场施工。原告余姚**有限公司已支付给被告孙**工程款180000元。

本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原告余姚**有限公司与被告孙**签订《水电安装承包协议书》，被告孙**不具备水电安装的相应资质，因此双方签订的协议无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。按照原告余姚**有限公司与被告孙**签订的《水电安装承包协议书》，水电安装工程造价总计35.40万元，但2013年11月20日原告余姚**有限公司所委托的第三方进入原告厂房施工，被告孙**退场，故被告孙**所做水电安装工程并未竣工。依据鉴定结论，被告孙**所做余姚**有限公司厂房水电安装工程合同范围内已完成部分工程造价118356元，争议部分造价3097元。对该争议部分造价情况，原告称系在被告配电箱外壳安装完毕后，由原告方另外请其他施工单位安装完成，而被告则称内部元器件同配电箱外壳一起交付给了原告使用。考虑本案实际情形，本院认为原告余姚**有限公司发函告知被告称要求解除双方的承包协议，后委托第三方进入原告厂房施工，应当对被告孙**已做工程量等进行取证、确认，现原告未对该部分取证、确认而致双方争议，应承担相应的不利后果。综上本院认定被告孙**已完成部分工程的造价为121453元，原告余姚**有限公司已支付工程款180000元，故对原告多支付的工程款，被告孙**应予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告孙**返还原告余姚**有限公司工程款58547元；

二、驳回原告余姚**有限公司的其他诉讼请求。

以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国**姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费1341元（实际已缴纳1800元），由原告余姚**有限公司承担77元；被告孙**承担1264元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。鉴定费2800元（原告已预缴至鉴定机构），由原告余姚**有限公司承担140元；被告孙**承担2660元。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国**姚市支行，户名：余**政局非税资金专户，账号：39×××90，汇款时一律注明本案案号）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日