中利**限公司与余姚市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中利建**限公司诉被告余姚市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月21日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定进行先行调解。因调解未成，本院于2013年12月11日立案受理后，依法由审判员严**适用简易程序独任审判。在诉讼过程中，被告余姚市**有限公司提出反诉，本院予以受理，并决定与本诉合并审理。根据原告的申请和提供的担保，本院于2013年10月22日作出财产保全裁定。本案于2013年12月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中利建**限公司的委托代理人陈**，被告（反诉原告）余姚市**有限公司的法定代表人姜力及其委托代理人姚**到庭参加诉讼。根据被告的申请，证人焦**、姜*出庭陈述。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中利建**限公司起诉称：原、被告双方从2011年5月开始商议被告厂房的承包施工。2011年7月17日，原、被告双方签订建设工程施工合同，并于同年7月18日在余姚市建设局备案。被告分别于2011年5月17日、7月12日、8月10日支付原告工程款300000元、330000元、70000元。因被告未能按合同约定支付工程款，全部工程拖至2012年7月10日竣工验收。2012年12月3日，原告发函给被告，要求被告按约支付工程款，但被告未付。2013年1月28日，原告依法起诉，诉讼期间，原、被告双方于2013年3月13日达成协议书，协议书确认被告支付施工人刘**128万元外，尚应支付原告108万元，同时协议还约定被告有义务督促施工人员刘**将128万元进原告账户。协议签订后，原告申请撤诉。2013年3月21日、5月7日、5月10日、5月30日、7月16日、9月30日，被告分别支付原告27万元、8万元、10万元、10万元、15万元、30万元。尚有8万元未付，128万元未入原告账户。现请求法院判决：一、被告立即支付工程款1360000元，并从2013年7月1日起至判决确定履行之日支付银行同期贷款利率上浮50%的违约金；二、如被告不能履行付款义务，拍卖原告承建的被告坐落于余姚市凤山街道同光村的厂房，所得价款优先支付原告工程款；三、本案诉讼费由被告承担。

被告余**配有限公司答辩及反诉诉称：原、被告已经明确工程总价款为2748070元。刘*元系实际施工人，并挂靠于原告承揽了被告的工程，原告作为挂靠单位违法收取管理费。因实际施工人刘*元借用原告资质挂靠原告，备案的建设工程施工合同系实际施工人刘*元一手操办，为虚假合同，应无效。被告已支付实际施工人刘*元工程款128万元，该工程款刘*元已全部用于工程建设，支付了材料款及工资款；同时，依照协议书，被告仅有义务督促施工人刘*元将128万元进原告账户过账，也并非保证其入账，其所有权仍属实际施工人刘*元所有，故原告要求被告重复支付工程款128万元于法无据。由于被告没有原告与刘*元之间的挂靠协议，且原告又冻结了被告账户，备案合同的总价款大大超过了实际工程款，故于2013年3月13日迫于无奈违心与原告签订了协议书，被告违心补偿原告工程款21万元、挂靠税管费6万元、诉讼相关费用44961元，原告作为挂靠单位收取相关费用系违法行为，原告应全额返还；同时，其已收取的工程量8%的管理费159845.60元也应全额返还。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并请求法院判令反诉被告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款231930元，返还已收取的管理费159845.60元；本案反诉费用由反诉被告负担。

被告辩称

反诉被告中利建**限公司针对反诉答辩称：反诉原告提出反诉基于协议书，该协议书系反诉被告的委托代理人陈**与反诉原告的委托代理人姚**签订的。协议中补偿的工程款应当系附属工程工程款，税管费系桩基水电备案资料中的费用，诉讼补偿费系诉讼费减半、代理费减半及保全费，收取上述费用合理。请求法院驳回反诉原告的反诉诉讼请求。

原告（反诉被告）中利**限公司为证明其主张的事实，向本院提供下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.2011年7月17日的建设工程施工合同1份，拟证明原、被告双方于2011年7月11日签订合同，合同中约定了包括桩*、水电价款等内容。被告对证据的真实性无异议，认为该合同系形式合同，实际上系实际施工人刘**承包，挂靠在原告公司，其中桩*、水电工程不是原告承包的。经审查本院对其真实性予以采信。

2.工程合同备案表及项目基本信息各1张，拟证明原、被告双方签订的合同在余姚市建设局备案的事实。被告对备案的事实没有异议，但提出在项目基本信息上提到分包单位余姚**有限公司，实际上系桩基的实际施工人吕**挂靠在余姚**有限公司，备案的目的是为了做房产证的需要。经审查本院对其真实性予以采信。

本院查明

3.单位工程竣工报告1份，拟证明工程于2012年7月10日经被告确认竣工验收的事实。被告对证据无异议。经审查本院予以采信。

4.2013年3月13日的协议书1份，拟证明被告还应支付108万元，以及对128万元被告有义务督促刘**支付给原告公司的事实。被告对证据没有异议，但提出已支付了100万元，只有8万元没有支付；另外，128万元是被告支付给实际施工人刘**的，要求刘**过账是为了开票的需要，被告只是督促的义务，不应重复支付。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。

被告（反诉原告）余姚市**有限公司为证明其主张的事实，向本院提供下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.2011年5月14日的建设工程施工合同（内含协议书）、基础工程（桩*）施工承包合同、支票存根、孙**的证明各1份，结账单复印件2份，拟证明实际施工人为刘**，他挂靠于原告的事实。被告对建设工程施工合同的真实性没有异议，但该合同不能证明实际施工人为刘**，并提出土建的价款没有变，当时桩*水电没有约定，是由被告自己进行发包，后为了完善合同，才约定了桩*水电的价款；桩*施工承包合同可以证明桩*工程由被告指定；桩*款33万元于2011年7月12日收到，但是否系刘**的签字有异议，刘**是管工地的，不是包工头；对证明及结账单均有异议，钱均是由原告支付。经审查本院对建设工程施工合同、基础工程（桩*）施工承包合同、支票存根的真实性均予以采信。证人应当出庭接受当事人的质询，故本院对证明不予采信。两份结账单系复印件，且原告提出异议，故本院在本案中不予采信。

2.余姚市墙体材料改革专项基金缴款表1张，拟证明刘**挂靠原告公司，并实际承包工程的事实。原告对真实性没有异议，但认为刘**系本案被告公司的联系人。经审查本院对证据予以采信。

3.2011年5月10日、2012年4月12日、5月31日的收条各1张，2011年8月18日、9月29日、10月10日、10月25日、2012年1月10日、5月25日的付款单各1张，编号为A027195的付款单1张，拟证明实际施工人刘**收到工程款128万元的事实。原告对关联性提出异议，并提出在协议时被告说已支付了刘**128万元。经审查，并结合其他证据，本院对该证据的真实性予以采信。

4.光盘1张，拟证明刘**与原告有挂靠协议，大部分的工人工资由刘**支付，被告已支付刘**128万元及原告与刘**有纠纷等的事实。原告认为刘**是管施工的，但不能证明刘**与原告有挂靠关系，在对话中提到的附属工程量在对账中已确认。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。

5.证人焦*、姜*的庭审陈述，拟证明刘*元系工程承包人等事实。原告认为证人证言难以证明被告要证明的目的。经审查，本院对证人证言的真实性予以采信。

经审理本院查明：2011年5月14日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承建被告位于余姚市凤山街道同光村的厂房，面积为3403平方米，框架3层局部4层，承包范围为土建，合同价款为2348070元，未载明**、水电的款项，合同工期为180天，从打桩完成后开始计算，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准等。2011年7月17日，原、被告又签订建设工程施工合同1份，约定合同价款为3064167元，其中桩*为500000元、土建2348070元、水电216097元，承包范围为土建，合同工期总日历数为240天；被告未按约付款，逾期利率计算按银行同期贷款利率上浮50%等。后把2011年7月17日的合同向余姚市建设局备案。2012年7月15日，原告提交竣工报告，载明竣工日期为2012年7月10日；同年8月17日，被告予以确认工程符合要求。因被告只向原告支付了70万元工程款，原告于2013年1月28日向**起诉。2013年3月13日，原、被告签订协议书1份，载明双方确认除被告直接支付刘**的128万元外，尚欠原告工程款76.807万元；被告补偿原告工程款21万元，支付桩*、水电工程税管费6万元，补偿原告本次诉讼相关费用4.4961万元；上述一、二项款合计为108.3031万元，原告同意被告按108万元支付，被告于本协议签订之日起7日内支付30万元，于2013年4月底前支付40万元，于2013年6月底前支付余款38万元；被告有义务督促施工人刘**将128万元进原告账户过账，原告予以配合；原告有义务开具相关票据、文件，配合被告办理相关权证；原告撤回对被告的起诉，如被告未按期履行，则原告可就未付款项再次起诉被告等。后原告向**申请撤诉，本院予以准许。本次庭审中，原、被告一致确认最后工程结算价为274.807万元，该款包括桩*款，但不包括水电款。协议签订后，被告支付原告100万元，尚有8万元未支付。被告未履行协议约定督促刘**将128万元进原告的账户过账。

本院认为

本院认为：原、被告之间的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。工程于2012年7月10日竣工验收后，被告理应支付工程款。在庭审中，原、被告一致确认本案工程的结算价为2748070元，本院予以确认。因被告直接只向原告支付了70万元工程款，原告曾向本院起诉，后在诉讼过程中，原、被告于2013年3月13日达成协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，对原、被告双方具有约束力，双方应按约履行义务。根据协议约定，被告应支付原告工程款及补偿款合计108万元，至目前，被告尚有8万元未支付原告显属不当，理应支付；现原告要求被告支付该8万元款项及从2013年7月1日起按银行同期贷款利率上浮50%的违约金，并无不妥；当然银行同期贷款利率应以中**银行公布的同期的基准贷款利率为宜。被告未履行原告要求其督促施工人刘**将128万元进原告账户过账的义务，显属不当，被告应继续履行该义务。现原告要求被告支付上述的128万元款项，本院认为在没有该协议前，被告理应向原告支付未付的工程款，由于在该协议书中明确被告只需支付108万元，且该108万元中包括了尚欠的工程款、补偿的工程款和诉讼相关费用、支付原告的桩*、水电工程税管费等项目；同时，也明确被告只是督促施工人刘**将128万元进原告的账户过账的义务，不是对该128万元承担支付义务或提供担保义务；原告也明确刘**系施工人，并结合证人证言等证据；本院综合认为，原告要求被告支付上述128万元的款项及违约金，证据不足，理由不当，本院难以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，故原告要求行使优先权，证据不足，本院难以支持。当然，反诉原告要求反诉被告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款，合计231930元，也不符合双方的约定，本院难以支持。反诉原告要求反诉被告返还已收取的159845.60元的管理费依据不足，本院难以支持。综上，原告的合法合理的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告余**配有限公司支付原告中利建**限公司工程款8万元，并支付自2013年7月1日起至判决确定的履行之日止按中**银行公布的同期贷款基准利率上浮50%的违约金；

二、驳回原告中利建**限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告余姚市**有限公司的反诉诉讼请求。

以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国**姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39602001040010142，汇款时一律注明本案案号）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费17040元，减半收取8520元，财产保全费5000元，合计13520元，原告中利建**限公司负担11800元；被告余**配有限公司负担1720元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账户（账户名称：余**政局非税资金专户，账号：39602001012002390，开户银行：中国**姚市支行），并注明案号。反诉案件受理费3588元（已减半收取），由反诉原告余姚市**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

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裁判日期

二〇一四年二月二十七日