浙江圣**限公司与杭州银**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江圣**限公司（以下简称圣**司）与被告杭州银**有限公司（以下简称银**司）、第三人杜**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法由审判员金**独任审判。在本案审理过程中，被告银**司申请追加杜**为第三人，本院予以准许，并通知第三人杜**参加诉讼，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告圣**司委托代理人陈**及被告银**司委托代理人叶**、王*到庭参加诉讼，第三人杜**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告圣**司起诉称：2014年1月26日原告与被告签订《建设工程施工合同》，承包了被告杭州银**有限公司营养管理健康产业园I期装饰工程。《建设工程施工合同》约定，合同价为1280万元，合同签订后承包人提交履约保证金，合同工期为180日历天。若发包人违约应承担按银行同期贷款利率的二倍支付违约金，若发生争议，向工程所在地人民法院起诉，争议产生的诉讼费用、律师费由违约方承担。随后，原告按合同约定提交保证金142万元。但时至今日已一年有余，被告至今未向原告发出开工令，被告工程仍未取得开工许可证以及施工标的物产权也不清晰，根本不具备施工条件。虽然被告于2014年3月8日通知原告进场，原告也按照被告要求配备水电工、泥工、木工施工班组70人和相应设备进场准备，但因被告原因根本不具备施工条件，根本无法施工，导致工人在工地一直窝工、机械设备闲置约12日，总共损失约24万元。因涉案工程根本不具备施工条件，致使合同根本无法履行，合同目的无法实现。故此，原告曾口头通知以及并于2015年1月29日向被告发函，要求退还履约保证金及赔偿损失，于2015年3月11日向被告发出解除建设工程施工合同的通知。现经原告多次催讨，直至起诉之日，被告仍未退还履约保证金并赔偿原告损失。故原告诉至法院，诉讼请求：1、请求判令被告立即返还原告保证金142万元并支付利息损失196339.73元（从交纳保证金的次日起暂计至2015年4月12日，按年利率6％的2倍计算，此后至实际支付之日利息另计）；2、请求判令被告赔偿原告损失24万元；3、请求判令被告承担律师费5万元；4、本案诉讼费由被告承担。

原告圣**司为证明诉称事实，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、《建设工程施工合同》1份，用以证明原告承包了案涉工程以及双方权利义务的约定。

2、银行业务委托书3份，用以证明原告提交了保证金142万元的事实。

3、《关于要求退还履约保证金及赔偿损失的函》及回复各1份，用以证明被告通知原告进场，原告做了进场准备以及被告同意赔偿相应损失以及退还保证金事实。

4、《关于解除建设工程施工合同的通知》及EMS快递单各1份，用以证明原告已经行使解除权要求解除涉案合同的事实。

5、委托代理合同以及发票各1份，用以证明原告为本案诉讼支出律师代理费5万元的事实。

被告辩称

被告银**司辩称：被告就案涉合同无法履行无任何过失，案涉合同无法履行是因浙江瑞**限公司（以下简称瑞**司）违约所造成。因案外人瑞**司迟迟不按约交付出租厂房以及相关设施，导致案涉工程无法正常施工。被告已起诉瑞**司，要求解除合同，并保留追究其经济赔偿责任的权利。该案经余**院审理并作出（2014）杭余瓶民初字第349号判决，判令瑞**司违约，并解除双方《工业厂房购买合同》。据此，被告认为造成案涉合同无法履行的责任于瑞**司，被告方无任何过错或过失。因案涉合同无法按期施工，该项目实际承包人杜**向被告方提出退还履约保证金的要求。鉴于被告方无法确认案涉合同最终是否能够顺利履行，故以借款形式向其返还履约保证金共计102万元，故被告实际尚需返还的履约保证金为40万元即可。原告要求请求支付违约金依据不足而且计算的标准也过高。根据原、被告在合同专用条款35.1条约定发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定应承担违约责任：按银行同期贷款利率的二倍支付违约金，26.4条款是发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期支付的协议，导致工程无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。适用该条款的前提是案涉工程已实际开工，发包方未按工程进度支付相应的工程款，才能适用该条款。本案是没有开工。专用条款35.1双方约定发包方其他违约责任是按通用条款来处理。但通用条款对此未作出相关约定。因此，原告追究违约责任和赔偿请求并无法律依据。原告所主张的损失24万缺乏事实依据，原告并未进场施工，也没有提供证据证明其受到损失，故被告请求法庭予以驳回原告的该项诉讼请求。原告所支出的相应律师代理费由法院予以认定。综上所述，原告的诉讼请求与事实不符，请求法庭依法驳回原告不合理的诉讼请求，维护被告的合法权益。

被**公司为证明辩称事实，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、《建筑工程施工合同》1份，用以证明案涉事实的存在及原、被告有关双方权利义务的约定。

2、借款协议，借条，收条各1份、银行转帐支票存根6份，用以证明原告工作人员杜**以借款形式从被告方退取履约保证金共计102万的事实。

3、（2014）杭余瓶民初字第349号判决书1份，用以证明案涉工程因瑞**司没有交付房屋、场地等原因导致无法实际开工的事实。

被告对原告提供的证据质证如下：证据1、2、4、5没有异议。证据3被告是收到过，被告在回函中提到过杜**以借款的形式从我们这里提取了102万的保证金的事实。

第三人杜华盛未作答辩，也未向本院提供证据，对原、被告提供的证据放弃到庭质证的权利。

原告对被告提供的证据质证如下：证据1，没有异议。证据2，真实性、合法性无法确认，均是第三人杜**个人以借款的形式向被告方进行借贷，同时相应的借款是打入浙江建华机电五金市场威威五金经营部账户，和本案没有关联性；对借款协议中，载明质保金系由杜**缴纳，原告也认为与事实不符。证据3，三性均无异议，但被告不能以案外人违约作为抗辩而拒绝承担违约责任。

本院查明

根据以上质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：（一）原告提交的证据。被告对证据1、2、4、5均无异议，故本院予以确认；证据3的真实可以确认，故本院确认上述证据作为本案证据使用，并结合其他证据综合予以认定。（二）被告提供的证据。原告对证据1、3无异议，故本院予以确认；证据2，因该证据中借款协议系第三人杜**与原告签署，而收条、借条也均由第三人杜**出具，均未加盖原告公司印章，被告也未提供证据证明第三人杜**有权代表被告公司以借款的方式退还保证金，故该证据无法证明被告所主张的待证事实，被告对该证据的异议成立。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实：

2014年1月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被告将位于余杭区长乐工业园区的杭州银**有限公司营养管理健康产业园I期装饰工程（以下简称“产业园I期装饰工程”）交由原告承建施工，合同价为1280万元，合同工期为180日历天，项目经理为成**，原告指派杜**为本工程中联系单、通知等材料的签收代表；合同签订后原告向被告交纳履约保证金142万元（2014年2月11日交纳100万元、2014年2月26日交纳7万元、2014年2月25日交纳35万元），并约定若发生争议，向工程所在地人民法院起诉，争议产生的诉讼费用、律师费由败诉一方承担。原、被告在《建设工程施工合同》还就其他事项进行了约定。2015年1月29日，原告向被告发送《关于要求退还履约保证金及赔偿损失的函》，认为涉案工程一直不具备开工条件，要求退还保证金并要求赔偿相应的损失；2015年2月5日，被告给原告发送《关于要求退还履约保证金及赔偿损失的函的回复》，进行回复，主要认为被告于2014年3月8日通知项目经理杜**进场施工未能达成，被告通知项目经理杜**退还保证金一事，由杜**提供的借款理由及收据为凭，关于退还保证金及相关赔偿问题，建议接洽后再做处理。2015年3月11日，原告向被告发送《关于解除建设工程施工合同的通知》，通知解除与被告签订的《建设工程施工合同》，并要求被告于通知到达之日立即退还142万元履约保证金并保留进一步追究被告因违约行为导致原告所受到的损失；被告在庭审中认为，已经收到原告所发送的《关于解除建设工程施工合同的通知》，对于解除原、被告签订《建设工程施工合同》没有异议。原告为本案诉讼支出律师代理费5万元。

另认定，2013年9月3日，被告银**司发起人委托杭州**限公司以银**司名义与案**尚公司签订《工业厂房购买合同》一份，主要约定由被告银**司购买瑞**司坐落于余杭区径山镇的厂房，厂房建筑面积为16204平方米，土地使用权面积为12148平方米，总价款为3400万元，并约定瑞**司应在2013年12月30日前办理出房屋产权证明，如延期半年以上或无法办理的，则视为违约。2014年12月1日，银**司以瑞**司未按约办理房产证也交付符合合同约定标准的厂房为由，诉至本院，请求判令解除与瑞**司签订的《工业厂房购买合同》并要求返还保证金5万元。本院于2015年5月26日作出（2014）杭余瓶民初字第349号判决，判令解除银**司与瑞**司签订的《工业厂房购买合同》并由瑞**司返还银**司保证金5万元，现该判决已经生效。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，对原、被告均具有约束力。被**公司与瑞**司解除了《工业厂房购买合同》无法按《建设工程施工合同》约定将“产业园I期装饰工程”交由原告施工，构成违约，原告有权解除《建设工程施工合同》。2015年3月11日，原告向被告发送《关于解除建设工程施工合同的通知》，被告已经收到该通知并对合同的解除无异议，故原、被告签订的《建设工程施工合同》已经于解除通知到达被告时解除。现原告要求被告返还履行保证金142万元，理由正当，本院予以支持。被告辩称，已经通过该项目实际承包人杜**以借款形式向原告返还履约保证金共计102万元，但被告未提供有效证据予以证明，故本院对此辩称不予采纳。关于原告要求被告支付履约保证金利息损失的诉请。本院认为，原告为确保合同的履行向被告交纳142万保证金，目的是为了确保合同的履行，现因被告违约，导致合同解除无法履行，被告占用上述保证金期间，原告对外融资需支出相应的成本，故原告有权要求被告支付相应的利息弥补其因此而受到的损失。被告认为原告所主张的利息标准过高，本院对此辩称予以采纳，并结合本案案情酌情予以调整。关于原告主张要求被告赔偿其准备进场施工所受损失24万元的诉请。本院认为，在本案中，原告未进场施工，原告也未能提供有效证据证明其因准备施工而遭受的损失，故本院对该项诉请不予支持。关于原告要求被告支付律师代理费5万元的诉请。本院认为，原、被告在《工业厂房购买合同》对因诉讼所产生诉讼费及律师费的负担进行了约定，原告有权要求被告承担其因本案诉讼而支出的律师费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州银**有限公司返还原告浙江圣**限公司保证金142万元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州银**有限公司支付原告浙江圣**限公司利息99355元（按年利率6%暂算至2015年4月12日，此后至判决确定履行之日止的利息损失按上述标准另计），于本判决生效后十日内付清；

三、被告杭州银**有限公司支付原告浙江圣**限公司律师代理费5万元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告浙江圣**限公司其他诉讼请求。

如果被告杭州银**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费21957元，减半收取10978.50元，由原告浙**有限公司负担1940.50元，由被告杭州**有限公司负担9038元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费21957元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市**开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省**民法院，帐号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。

裁判日期

二〇一五年九月十五日