杜**与梁**、郑*等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告杜**诉被告梁**、郑*、郑*、李**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜**及委托代理人权钢、被告梁**、被告郑*的委托代理人余**、被告郑*、郑*的委托代理人梁*、被告李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杜**诉称，2010年3月27日，郑*（系被告梁**之夫，郑*、郑*之父，现已去世）与被告李**签订旧房改造合作协议，约定郑*出土地，被告李**负责建造施工，将郑集镇郑西村内的东**酒店予以拆除建住宅楼。2010年7月18日，原告与被告李**签订承包协议，约定原告以包工包料的方式承建东**酒店住宅楼，工程款以建造的房屋折抵。协议签订后，原告依约进行施工。2010年10月中旬，原告主体工程施工完毕，并完成了南北外墙的粉刷。2010年10月18日郑*张贴公告，不准原告销售房屋，工程款不能再以房屋折抵，也不准原告继续施工。此时，原告已投入几百万元，无奈诉至法院，后撤诉。为维护原告合法权益，请求法院判令被告支付工程款226万元。

被告辩称

被告梁**、郑*、郑*辩称，原告的陈述与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。一、2010年3月27日，郑*与李**签订房屋改造合作协议，由李**为郑*承建原东方大酒店拆除重建工作，并约定开工日期及完工日期。后李**于2010年4月10日给郑*出具欠款手续。因为李**在合同签订之前欠郑*的借款，郑*用借款抵工程款的方式给付李**220万元，而后李**又将工程承包给原告施工。在工程没有完工的情况下，李**给原告出具欠条，其行为为个人行为，所产生的后果也应由李**个人承担。郑*将工程交给李**施工，工程款已经支付给李**，所欠原告的工程款也应该由李**支付给原告。原告起诉郑*要求支付工程款无法律依据。二、原告主张主体施工完毕不是事实，该工程至今主体都没有完工。原告在自己没有任何建筑资质的情况下承接建筑工程，本身就存在过错，原告应当对此承担过错责任。所以原告与李**签订的协议是无效的，不合法。那么既然协议无效，所产生的后果也是无效的。李**在工程没有完工，没有验收合格的情况下单方给原告出具结算手续，是不合法的，无效的。*、原告与被告之间签订的分房表，是在原告将工程完工验收合格的情况下才能成立，而至今原告都没有将该工程施工完毕，所以分房表是不成立的。原告和被告三方签订分房表，初衷是原告将工程完工，验收合格后被告给付原告商品房。那么原告并没有按照约定完成自己所应该承担的义务，没有将工程完工，作为被告也没有义务按照分房表去给付原告房屋。原告在2013年10月24日起诉至法院，后于2014年5月19日判决，该工程一直到现在也没完工。原告擅自将没有完工的房子销售14套及车库，且原告以低于市场价的价格销售的，原告出售房屋的行为应该是无效的，并侵犯了被告的合法权益。五、李**在（2013）铜民初字第02228号案件中提供了由原告出具的证明，证实李**向原告出具的欠条不作为结算凭证，那么李**向原告出具的欠条就不具备法律效力，原告凭欠条起诉被告支付工程款没有法律依据。六、郑*去世后，未留下任何遗产，即便是本次诉争的房产也没有完工，无法出售，也无法作为遗产进行继承。所以被告对其生前所遗留的债务也不需要承担责任。综上，原告起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告李**辩称，我从郑*手里接到东方大酒店的工程，没有约定工程款从我欠他的200万元欠款中给。只是约定用3号、4号楼的工程款抵我的欠款80万元。3号楼我没有干，也没人干。我认为工人工资应该给杜**，按实际的施工量，给原告工程款。不论楼是什么性质，农民的工人工资都应该给。

本院查明

经审理查明，案涉房屋工程位于徐州市铜山区郑集镇丰沛圆盘道东北方向，原东**酒店后文苑小区二期工程4号楼（共三个单元，七层），该案涉房屋工程至今未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。郑*与被告李**未取得房地产开发经营资质。

2010年3月27日，郑*与被告李**签订一份旧房改造合作协议，其内容为：“甲方：郑*。乙方：李**。一、甲方把原东**酒店地皮交乙方拆除，重建四排居住楼。该工程分两期进行，第一期工程建后院两排，第二期工程建前面两排，总工期为一年零八个月。二、合作基本原则：甲方出地皮，乙方负责建筑材料及工人工资。甲方负责办理地皮使用手续。其他手续乙方办理。三、分配办法：新楼建好后，乙方给甲方房子作为地皮使用费。其余房子乙方抵工抵料（见分房表）。四、税收：甲乙双方按分房数量各报各的税。五、甲方负责四邻关系。六、施工用电甲方给予联系办理，电费由乙方负责。七、上房变压器由甲方解决。八、乙方有施工自主权，图纸由乙方设计，甲方负责监督施工，工程标准：合格。九、上房后两证办理：按甲乙双方分房数量各自办理。十、工伤事故乙方自己解决。十一、乙方保证工程质量，不准用不合格的建筑材料。十二、道路花园下水道由乙方出资出工，花园内花木由甲方负责出资。十三、上房后的物业管理由甲方负责。十四、工程保修时间为一年。十五、原地面旧房一万平方由乙方拆除。十六、第一期工程于2010年4月10日至2010年12月30日完成。（到期完不成工程，每天壹万元）。十七、第二期工程在第一期工程完成主体时动工，至2011年6月30日完成。十八、经济责任：甲乙双方按分房表获得产权所有权，甲乙双方不准擅自动用对方房产。各自房产各自有权处理。十九、甲方不负责乙方在建筑汇总的材料及工资账务。二十、凡进入施工现场的建筑材料，甲乙双方都不能擅自批准对外流失。二十一、上房后的住户用水问题由乙方解决。以上条款双方执行，不可违约。该协议一式两份，甲乙双方各一份。甲方签字：郑*。乙方签字：李**。2010年3月27日”。

2010年7月18日，原告杜**与被告李**签订一份承包协议，其内容为：“甲方：李**。乙方：杜**。甲方将东方大酒店工程中1-4号楼分项工程分包给乙方**工队，双方签订承包协议，协议内容如下：一、承包方式：包工包料。二、承包内容：土建、水电。三、价格与计算方法：水电、土建，合计工料款600元。房价、车库、仓库---6楼每平方米1000元。四：质量标准：合格。五、安全要求：**工队自己负责。六、付款方式：建筑工人自己售房，最终甲乙双方以房找补。七：工期与奖罚：3、4号楼2010、12、30号完工，1、2号楼2011年4月30日完工。八、注意事项：以图纸面积结算。九、其他：建筑工人赊账。土地转户费每房收3000元，水电、变压器每户1200元。甲方签字：李**。乙方签字：杜**。2010年7月18日”。

2010年7月24日，原告杜**与郑*达成郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配方案。房屋分配表显示第一单元的车库、储备库、12套房屋属郑*所有；第二、三单元的车库、储备库、14套属房屋及6个车库、12个储备库原告杜**所有，其中留有4套房屋，即二单元301室、401室、501室、601室作为找补原告杜**先期投入的水电、变压器、手续费及路面投入。

2010年7月26日，原告杜**与被告李**签订一份承包协议（附件），其内容为：“甲方：李**。乙方：杜**。承包方法土建（包括水电）：付款方式：甲方用文苑小区二期工程4号楼2-3单元（车库、储备库至六楼）房屋支付乙方工程款，所用2010年7月24日杜**和郑**签分房表，房子由杜**本人出售，作为甲方付给乙方所建文苑二期4号楼人工代料工程款。甲方签字：李**。乙方签字：杜**。2010年7月26日”。

2010年10月18日，郑*张贴一份“东**酒店公告”，内容为：“东方小区住房即将封顶，本小区房产全部归东**酒店所有，有意购房者请与东**酒店直接联系，未经东**酒店出具手续，其它任何人无权售房，售出亦无效，本酒店概不负责且不允许任何人上房，由此造成的后果均由购房者自己承担。”

同日，被告李**给原告出具一份欠条，其内容为：“今欠到杜明**酒店4号楼工程款壹佰捌拾万元（3500㎡×500元／㎡）。另补办手续支20万元。水泥地坪南院50000元，合计贰佰零伍万元”。

同日，原告杜**、被告李**、郑*三方重新对郑*文苑小区二期工程4号楼房屋达成分配方案，案涉房屋第二、三单元中的14套房屋及3个车库、12个储备库归原告杜**，其余16套房屋归郑*。

2010年10月21日，原告杜**向被告李**出具一份说明，其内容为：于2010年10月18日李**与杜**在东方大酒店南院东大仓所写的：李**欠杜**贰佰零伍万元的欠条（包括水泥地坪5万元、手续费等），今*说明：该欠条不起实际欠款的法律作用。其原因是：李**在同天上午10点已给杜**划分好了房子，特此说明。

2010年8月13日，铜山县**理服务站给原告出具工程停工通知单，内容为：你单位施工的东**酒店1号楼工程因工人安全帽佩戴不齐、安全棚搭设不合格、场地混乱、手续不全，为违法建筑工程。根据《中华人民共和国建筑法》和《江苏省工程建设管理条例》，经研究决定，要求你单位停止施工。

2010年12月30日，徐州市铜山区规划局作出行政处罚事先告知书，认为涉案工程违反了《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，决定罚款121500元。

原告杜**陈述，在承建案涉工程施工过程中，已将原告杜**与郑*达成郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配方案中的第二、三单元18套房屋中的15套房屋均以10万元的价格出售给购房者，原告杜**已得到150万元案涉工程价款。

另查明，郑*出生于1962年5月26日，2013年5月7日去世。郑*与被告梁后侠系夫妻关系，与被告郑*、郑**父子女关系，郑*去世后没有进行遗产继承和分割。

原告杜**曾于2013年10月21日向本院提起诉讼，本院于2014年5月19日作出（2013）铜民初字第2228号民事判决书，以原告杜**在施工中支付人工费、材料费等实际损失进行司法鉴定后另案起诉为由，判决驳回原告杜**的诉讼请求。

上述事实，有旧房改造合作协议、承包协议、分房表、承包协议附件、欠条、东**酒店公告、保证书、说明及当事人陈述等证据予以证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为，郑*与被告李**签订的旧房改造合作协议属房地产合作开发合同性质，因双方均不具备房地产开发经营资质，故郑*与被告李**之间的旧房改造合作协议无效。原告杜**与被告李**签订的承包协议，由被告李**将案涉工程中1-4号楼分项工程分包给原告杜**。因该工程至今未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理报建手续，属“三无”工程。双方签订的承包协议因违反我国法律的效力性强制性规定，应属无效。

因“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。原告杜**曾因该建设工程施工合同纠纷向本院起诉，本院作出（2013）铜民初字第2228号民事判决书，告知原告杜**应对施工中的人工费、材料费等实际损失进行司法鉴定，在案涉工程未进行鉴定，无法确定原告杜**人工费、材料费等实际损失的情形下，本院不宜继续审理。原告杜**可对实际损失鉴定后另行诉讼。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告杜**的起诉。

案件受理费24880元，退回原告杜**。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十八日