徐州东**限公司与徐州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐州东**限公司（以下简称东南钢铁公司）诉被告徐州市**有限公司（以下简称徐**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日立案受理后，依法由审判员周*适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东南钢铁公司的委托代理人沈**，被告徐**公司的委托代理人姚**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东南钢铁公司诉称：2012年，被告承包原告新厂区绿化工程，承包范围为园林土丘整形、苗木采购及栽植、养护，承包方式为包工包料。同时在承包合同中约定被告应保证所栽苗木成活，如有死亡应及时补种。但因被告采购的苗木存在质量不合格及被告前期养护不到位等问题，导致大量苗木在栽种初期就陆续死亡。此后原告一直要求被告及时补种，但被告未予补种。2014年7月31日，被告以拖欠工程款为由将原告诉至贵院，贵院于2014年12月9日作出（2014）铜茅民初字第942号民事判决书，判决原告向被告支付苗木采购及种植款685376元及损失，同时该判决书也确认苗木死亡的损失，根据双方约定，原告可在剩余工程款中予以扣除，若有不足，亦可另案起诉。现原告特向贵院提起诉讼，请求依法判决：1、被告赔偿原告损失850000元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称：被告从来都未接到原告要求进行补种的任何通知，该工程已在2012年6月底全部完工，自2012年6月至2015年6月，在此期间原告未主张过该项权利，其现在再主张，即使是有证据，也已过了诉讼时效。2、原告诉称中提到关于2014年12月9日作出的（2014）铜茅民初字第942号民事判决书也确认了苗木损失，根据双方约定，原告可在剩余的工程款中扣除，若有不足可另案起诉。针对原告此句话，被告做一下说明：1、该判决书载明该句话为原告（也就是判决书的被告）辩称并非法院判决。2、该判决书并未生效，江苏省**民法院民事判决书2015徐民终字第511号才是最终判决，该判决中载明如果原告认为苗木大量死亡，可在取得充分证据后另行主张，因此我们认为原告此次诉讼已取得了充分的证据，没有必要再要求法院延期举证，另根据证据规则的要求原告在起诉前应当将所有证据交给法院并应提供副本交给被告，对于原告提出的延期举证被告不同意。

本院查明

经审理查明，2012年，原告将徐*集团新厂区绿化工程承包给被告施工，被告施工完毕后，双方于2012年9月26日补签承包合同一份，双方约定：承包范围为园林土丘整形、苗木采购及栽植、养护。承包方式为包工包料，主干道在2012年5月10日前、附值部分在2012年6月30日前完成。对工程价款及结算方式约定为：“依工程单价（见附表）为准，按实际栽植数双方共同计量计算”，“苗木栽植完毕，付至工程总造价的60%，一年养护期满验收合格付至工程总价款的100%。如有问题，甲方（即原告）可从余款中扣除相应款项。在栽植完工后，苗木养护期为12个月。乙方（即被告）保证所栽苗木成活，如有死亡应及时补种。”合同附件载明苗木采购和种植总价款为685376元。被告实际对所栽苗木养护至2012年9月底。

2012年10月19日，原告与案外人南京南方苗圃场签订绿化工程协议，该协议的金额为603360元。

2012年11月22日，原告与案外人张**签订绿化合同，该合同结算金额为800000元。

2014年7月31日，被告**公司因原告东南钢铁公司未支付双方签订的承包合同工程款将原告起诉至本院。2014年12月9日，本院作出（2014）铜茅民初字第942号民事判决书，判决原告东南钢铁公司支付给被告**公司苗木采购及种植款685373元及损失。后原告东南钢铁公司提出上诉，徐州**民法院于2015年4月29日作出（2015）徐*终字第511号民事判决书，驳回原告东南钢铁公司的上诉，维持原判，本院所作判决书已生效。在该判决中载明：“关于上诉人（本案原告）称苗木大量死亡，现并没有提供证据加以证明，其可待取得充分证据后另行主张权利”。

以上事实，有由原告提交的施工施工承包合同、绿化工程协议、绿化合同、本院（2014）铜茅民初字第942号民事判决书、徐州**民法院（2015）徐*终字第511号民事判决书，原、被告的当庭陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、被告为原告所种植树木是否存在死亡情况及死亡数量；3、原告主张被告应赔偿其损失85万元有无依据。

本院认为，法院生效的法律文书中载明原告可就苗木死亡损失另案起诉，由此可以证实原告在本院审理（2014）铜茅民初字第942号案件过程中或之前已就苗木损失向被告主张过权利，故本案原告的诉讼请求未超过诉讼时效。被告**公司于2012年上6月份将苗木种植完毕，并于2012年9月份双方补签施工承包合同，并约定养护期为12个月，合同中并未载明苗木死亡情况且被告对所栽苗木实际养护至2012年9月底，可以说明至2012年9月份并未出现苗木大量死亡的情形；后原告东南钢铁公司在2012年10月、11月又与案外人南京南方苗圃场、张**分别签订了绿化协议及绿化合同，并称因被告种植苗木死亡而在同一区域内又种植的苗木，对此本院认为，即使存在苗木死亡现象，原告也未不能提供证据证明死亡树苗木系被告所栽植，同时原告亦无证据证明树木死亡的数量同时原告亦无证据证明苗木死亡的数量，无法确定具体的损失数额。此外原告与案外人签订的合同价款因涉及花苗木种类及密度、树龄等，故该合同价款不能作为原告向被告主张的损失的依据，原告要求被告赔偿85万元的损失无相关依据。综上，故原告要求被告应赔偿其损失85万元，但未能提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告徐州东**限公司的诉讼请求。

案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费4770元，由原告徐**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或

徐州**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日