周**与江苏省**有限公司、周*等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周**与被告江苏省**有限公司（以下简称：淮**司）、周*、铜山县新区防洪应急工程管理处（以下简称：铜山防洪管理处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月28日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周**及其委托代理人朱**，被告淮**司的委托代理人尹**、袁*，被告铜山防洪管理处的委托代理人贾**、周*、刘**到庭参加诉讼，被告周*因下落不明，经公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称

原告周**诉称，2010年铜山区吕梁风景区会所及船餐建设工程对外招标，被告淮**司中标。淮**司与铜山防洪管理处于2010年5月15日签订了《建设工程施工合同》，工程地点位于铜山区吕梁风景区，工程名称为吕梁会所及船餐建设工程（土建），铜山防洪管理处将吕梁会所及船餐建设工程土建部分发包给被告淮**司。被告淮**司中标后将工程转包给原告周**，原告组织人员、设备进场施工，并和淮**司签订安全文明施工协议。原告所建工程经验收合格，于2010年11月26日交付给被告铜山县工程管理处，但被告没有支付原告材料款及工程款。案涉工程于2013年3月7日徐州市铜山区固定资产投资审计中心对案涉前期工程进行结算审计，工程价款为446.8908万元，淮**司已付原告工程款为121.95万元，再扣减淮**司应付案涉工程钢材材料款112.909479万元，淮**司、周*尚欠原告212.031321万元工程款未付。原告为维护其合法权益，诉至人民法院，诉讼请求为：一、判决被告淮**司、周*共同支付原告周**工程款212.031321万元；二、被告铜山工程管理处在欠付工程价款范围内承担给付责任。

被告辩称

被告淮**司辩称，淮**司与原告之间无合同关系，淮**司中标案涉工程后未将工程转包给原告。案涉工程淮**司中标后，淮**司将工程承包给被告周*个人施工，双方签订了协议，被告周*购买了工程的材料，支付了工人工资，淮**司将已经结算工程款全部支付给被告周*，淮**司不欠周*工程款。案涉工程被告周*并未完成竣工验收，后续工程由淮**司完成加固后通过竣工验收，被告周*享有的工程款应当扣除其加固费用。原告周**起诉淮**司支付212.031321万元工程款，没有任何依据，整个工程决算工程款为446.8908万元，被告淮**司已从被告铜山工程管理处结算工程款300万元，支付被告周*及税金，合计3024286元，涉案工程中尚有130万元钢材款未支付，如果原告周**认为其是实际施工人，原告在享有工程款权利的同时，也应当承担支付钢材款的义务。综上所述，原告向被告淮**司主张工程款无事实和法律依据，请人民法院判决驳回原告对被告淮**司的诉讼请求。

被告周*在答辩期间内，未提交书面答辩，在举证期限内，也未向法院提交证据。

被告**管理处辩称，铜**管理处是经过公开招投标程序，将案涉工程发包给淮**司的，有铜**管理处与淮**司签订的施工合同予以证明。淮**司是否将涉案工程转包给他人，铜**管理处不知道，即使本案原告是实际施工人，铜**管理处依法也只应在未付工程款内承担责任，且涉案工程未付工程款146万元已被徐州**民法院执行被告周*予以协助冻结。如徐州市铜山区人民法院提取，请与徐州**民法院协调，确定如何支付淮**司。目前，被告防洪管理处欠被告淮**司工程款146万元，其中围堰费用10万元、抽水费用5万元应扣除，铜**管理处实欠被告淮**司131万元。

本院查明

经审理查明，案涉工程位于徐州市铜山区伊庄镇崔贺庄水库范围内，工程立项批准文号为铜发改经贸投（2009）45号，工程名称为铜山县吕梁会所及船餐建设工程（土建）。在诉讼过程中，当事人没有提供证据证明案涉工程取得了土地使用权证、取得了建设工程规划许可证、办理了报建手续。案涉工程的投资方为徐州市铜山区人民政府，以铜**管理处的名义对外公开招标，淮**司中标后，2010年5月15日，淮**司与铜**管理处签订《铜山县吕梁会所及船餐建设工程（土建）》建设工程施工合同一份，周*同时也在该合同承包人处签名。该合同约定：工程承包范围土建、安装，合同工期2010年5月15日至2010年9月15日，工程质量标准合格，合同价款680万元，《建设工程施工合同》第26条约定：“工程款（进度款）支付，按工程实际进度支付工程款，支付比例已完成工程量的70%（不含合同外部分）；工程竣工验收合格，工程决算经铜山县审计局审定后，审计应三个月内完成否则视为认同，支付至审定后金额的90%；余款作为质保金；质保期满后支付完毕。支付时间根据县重点办办事程序执行”。淮**司派驻案涉工程的人员有项目负责人王*，现场负责人工程部经理韩*，总工程师苏**、质量检测人员马*等。

2010年7月10日淮**司（甲方）与周*（乙方）签订施工项目内部承包协议书一份，以内部承包的方式将案涉工程转包给周*施工。该合同约定：案涉工程发生的人工费、材料费、设备费、安全事故、质量事故及各种罚款等一切费用保证全部及时结清，没有欠账。如该工程所发生的一切经济、民事纠纷而导致甲方对外承担责任，甲方有权向乙方追偿，乙方自愿承担全部责任。该合同总价款为680万元，乙方按合同总价款的3.5%向甲方缴纳管理费23.8万元，徐州卓**有限公司为周*履行合同提供担保。周*是徐州卓**限公司的法定代表人，周*与淮**司之间不存在人身隶属关系或者劳动关系。陈**是徐州卓**限公司在案涉工程的现场负责人。

2010年5月10日被告周*以“江苏省淮海建设集团”的名义与原告周**签订《安全文明施工协议书》一份，该协议没有约定：工程价款、工程质量、工程期限。只约定本协议与工程施工合同同步有效及其施工中发承包方的安全责任，原告周**只在签名后括号内注明包工包料。被告周*加盖江苏省淮**吕梁风景会所工程资料专用章（无签约权），该专用章是淮**司刻制的，交给周*在案涉工程中使用的。“王*”作为总包代表签名。该协议“王*”作为总包代表签名，庭审中，原告周**认可《安全文明施工协议书》“王*”签名不是被告淮**司派驻案涉工程的项目负责人王*签名。

2010年8、10月铜山工程管理处分别支付给淮**司工程款160万元、140万元，淮**司同时两次按税率4.3％向铜山县地方税务局缴纳税款6.88万元、6.02万元，计12.90万元。淮**司收到工程款后，于2011年1月、3月分四次支付给周*工程款289.5286万元，周**主张自已从周*手中领取工程款121.95万元，为证明该主张提供了自己一方书写的19份收据存根。由于案涉前期工程存在施工缺陷，被告周*便于2010年11月16日全部退出案涉工程。被告周*全部退出案涉工程后，淮**司对承包的吕梁会所及船餐建设工程（土建）进行了加强固定处理，加强固定的工程款另行结算。合同约定的承建义务基本完工，但所有安装工程淮**司未实施。

另查明，铜**管理处由铜山县水利重点工程指挥部于2006年4月28日发文成立，铜**管理处没有提供证据证明铜山县水利重点工程指挥部、铜**管理处业经事业单位法人登记注册。原告周**、被告周*均属于自然人，均无相应的建筑资质。

2013年3月7日徐州市铜山区固定资产投资审计中心对案涉工程进行结算审计，审计结果如下：基本情况为该项目包括吕梁会所、船型餐厅、客房一及客房二等工程；由于种种原因，船餐厅只施工了砼主体工程，会所、客房一、客房二施工了砼主体工程，砌筑了部分墙体，地面工程基本完成，会所砌筑好的墙体内侧抹灰完成，所有安装工程尚未施工。该工程由江苏省**有限公司承担施工。送审总金额717.553834万元，审定总金额为446.8908万元（含围堰费用10万元、抽水费用5万元），其中抽水、围堰工程不是本案的原告及被告周*、淮**司施工。案涉工程在法庭辩论结束前已竣工验收合格，交付使用。

在诉讼过程中，原告周**自认案涉工程全部由其自己承揽施工，被告周*为其施工工程提供了钢材；原告为证明其是实际施工人还提供了民事诉状及（2010）铜商初字第697号民事调解书、（2010）铜执字第0006号执行卷中材料一份共4页、（2011）铜执字第1015号执行卷中材料一份共7页。被告淮**司抗辩主张既然原告承建了案涉工程全部工程，也应承担案涉工程的钢材材料款，否则，有违权利、义务相一致原则，并提供了（2013）铜张*初字第284号、（2014）徐*终字第0074号二份民事判决书。本院于2014年9月5日向被告淮**司发限期举证通知书，淮**司在人民法院规定的期限内未提供证据证明其为案涉工程进行了施工。原告周**于2014年10月9日到庭申请诉讼请求变更为：一、判决被告淮**司、周*共同支付原告周**工程款131万元（446.8908万元-围堰费用10万元-抽水费用5万元-300万元）；二、被告铜山工程管理处在欠付工程价款范围内承担责任。

上述事实，有下列证据，予以证实：

一、当事人的陈述；

二、原告周**提供的证据

1、2010年5月15日江苏省**有限公司与铜山县新区防洪应急工程管理处签订的《建设工程施工合同》一份（复印件）；

2、2010年5月10日江苏省淮**吕梁风景会所工程资料专用章（有王*签名）与周**签订的《安全文明施工协议》原件一份；

3、工程联系单原件7份，其中有你陈**签名4份，“王*”签名3份；

4、2010年11月5日会议纪要及签到单一份，共3页、2010年11月16日会议纪要及签到单一份，共2页、2010年11月26日吕梁会所及船餐建设（土建）工程，工程缺陷处理验收会议纪要及会议签到单一份，共4页；

5、徐州市铜山区人民法院档案室调取的：（1）民事诉状及（2010）铜商初字第697号民事调解书、（2010）铜执字第0006号执行卷中材料一份共4页，（2）（2011）铜执字第1015号执行卷中材料一份共7页。

6、涉案工程所支出的费用票据（若干份）；

7、管理处和铜山区**审计中心出具的《吕梁会所及船餐工程决算钢筋总表》原件一份；

8、涉案工程监理单位徐州市菲**有限公司工程师刘*于2012年11月26日铜**院对其调查笔录即在（2012）铜民字1391号案件庭审笔录卷宗第46页中的证言；

9、施工日志原件一份；

10、案涉工程各分部、分项工程质量验收记录一套（原件）；

11、涉案工程使用混凝土与徐州**有限公司签订的混凝土购销合同一份（原件）；

12、建设工程签证单原件三份。

三、被告淮**司提供的证据

1、提供淮**司与周*于2010年7月10签订的内部承包协议原件一份，证明淮**司将本案涉案工程承包给周*施工，周*是实际施工人。

2、提供付款凭证四份，证明在2010年8月份淮海公司向周*付款1536000元，2010年10月份淮海公司向周*付款1234400元，2011年1月份淮海公司向周*付款118286元，2011年3月份淮海公司向周*付款6600元，合计2895286元。

3、提供两份完税凭证，分别于2010年8月13日交纳税款68800元，2010年10月11日交纳税款60200元，证明淮**司为本案涉案工程已交纳税款129000元。

四、被告防洪管理处提供的证据

1、铜山县水利重点工程指挥部文件铜水指（2006）01号，关于成立“铜山县新区防洪应急工程管理处”的通知；

2、徐州市铜山区固定资产投资审计中心文件，铜投审报（2013）48号审计报告。

五、（2012）铜民初字第1391号诉讼卷及证据卷及（2013）铜民初字第605号诉讼材料。

上述证据，经质证后，予以采信，查明的事实，本院予以确认。

本案当事人的争议焦点为：一、原告周**是不是案涉工程的实际施工人；二、案涉工程施工合同效力的认定；三、案涉工程价款的确定。

一、关于原告周**是案涉工程实际施工人的认定。

本院认为

本院认为，首先，实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人及承包人的履行辅助人均不是实际施工人。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。其次，原告是案涉工程实际施工人的认定。在本案中，2010年5月10日被告周*以“江苏省淮海建设集团”的名义与原告周**签订《安全文明施工协议书》，被告周*加盖江苏省淮**吕梁风景会所工程资料专用章（无签约权），该协议“王*”作为总包代表签名，庭审中，原告认可《安全文明施工协议书》“王*”签名不是被告淮**司派驻案涉工程的项目负责人王*签名，原告周**的委托代理人在（2012）铜民初字第1391号诉讼卷中（第60页）庭审中自认是被告周*转包给原告周**的，该协议书签订后原告履行了建设工程合同义务。根据合同主体的相对性原则，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，本院认定周*与周**之间存在转包合同法律关系。由于周**、周*均属于自然人，无相应的建筑资质，应属承包人非法转包，其非法转包的行为也是无效的。因此，本院认定周**、周*均是案涉工程的实际施工人。周**具有相应的诉讼主体资格。

二、关于案涉工程当事人之间的法律关系及效力的认定。

本院认为，（一）关于周*与淮**司挂靠行为的认定及周*以淮**司名义与铜山防洪管理处签订的施工合同效力的认定。什么叫挂靠？没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承建建设工程的。挂靠行为一般具有以下三个特征：一是挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但不具备其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级；二是挂靠人向挂靠的建筑企业缴纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最主要特征；三是被挂靠人对挂靠人及其承揽工程的施工、质量、技术均不实施任何管理行为，挂靠协议约定被挂靠人对外也不承担任何责任。具有下列情形之一的，可以认定为“挂靠”行为：1、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业相互之间没有资产产权关系；2、实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；3、建筑施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。在本案中，周*没有从事建筑工程施工的资质，与淮**司之间存在挂靠关系，其以淮**司名义与铜山防洪管理处签订施工合同承揽工程，属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”签订施工合同的挂靠行为，应当认定施工合同无效。

（二）关于原告周**与周*之间转包法律关系的认定。转包是指承包人建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的认定原则，具有下列情形之一的，应当认定为转包，所签订的工程转包合同无效：1、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；2、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在本案中，周*没有从事建筑工程施工的资质，与淮**司之间存在挂靠关系，其以淮**司名义将承包的全部建设工程转包给原告周**，所签订的工程转包合同无效。

三、关于案涉工程价款确定依据的问题。

本院认为，第一、关于审计机关的审计意见能否作为本案判决的依据问题。根据《最**法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号2001年4月2日）认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能以审计结论作为判决的依据”。在本案中，淮**司与铜**管理处签订的《铜山县吕梁会所及船餐建设工程（土建）》建设工程施工合同中第26条约定：“工程款（进度款）支付，按工程实际进度支付工程款，支付比例已完成工程量的70%（不含合同外部分）；工程竣工验收合格，工程决算经铜山县审计局审定后，审计应三个月内完成否则视为认同，支付至审定后金额的90%；余款作为质保金；质保期满后支付完毕。”应视为周*以淮**司的名义与铜**管理处签订的合同中有明确约定以审计结论作为结算依据，且本案的当事人之间合同也均无效的情况下，因此，徐州市铜山区固定资产投资审计中心的铜投审报（2013）48号审计报告可以作为本案的判决依据，认定案涉工程总造价为446.8908万元。第二、由于周*下落不明，导致周*与原告之间的工程价款无法结算，淮**司在人民法院规定的期限内未提供证据证明其为案涉工程进行了施工，因此，根据原告在本案中所举证据，本院推定案涉工程全部由原告进行了施工。如周*认为与原告涉及本案工程有债权债务纠纷可另行诉讼解决。第三、案涉工程总造价为446.8908万元，扣除铜**管理处己付工程款300万元、抽水围堰工程款15万元，铜**管理处仍欠付工程款131.8908万元，现原告只主张给付工程款131万元，且案涉工程已竣工验收合格交付使用，支付工程价款的条件也以成就。原告的诉讼请求与事实、法律有据，应予以支持。

综上所述，本案经审判委员会研究决定认为，建设工程合同属结果之债，原告提供了质量合格的建设工程，作为与原告合同相对方的周**支付工程价款的对价，因淮**司与周*是挂靠法律关系，被挂靠人淮**司对挂靠人周*签订的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。作为案涉工程发包方铜**管理处应在欠付工程款131.8908万元的范围内对原告承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，参照《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告周*于本判决生效后十日内支付原告周**工程款131万元，被告江苏省**有限公司承担连带责任。

二、被告铜山县新区防洪应急工程管理处在欠付工程款131.8908万元的范围内，对上述第一项判决内容向原告周**承担给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23760元，由原告周**负担11880元，被告周*、江苏省**有限公司负担11880元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

裁判日期

二〇一四年十月十日