浙江**限公司与熊某某一案一审民事判决书

审理经过

原告熊某某与被告浙江×**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月9日立案受理。受理后，原告向本院提出申请，要求对原告施工的工程乙及相应工程款额进行评估鉴定，经本院组织双方当事人协商确定鉴定机构并委托评估，于2010年10月19日鉴定终结。本案依法由审判员李以后适用简易程序于2010年11月10日公开开庭进行了审理。原告熊某某及其委托代理人瞿某某，被告浙江×**限公司的委托代理人徐某某、叶某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告熊某某诉称：2009年12月18日，原、被告于被告住所地签订《瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程丁安装协议书》，约定被告将自己承包的瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程分包给原告加工及安装，承包单价为：1、隐形玻璃幕墙60元／平方米（不含板块注胶）；2、结构玻璃幕墙35元／平方米；3、石*幕墙80元／平方米。工程乙暂按玻璃、结构幕墙合计4360平方米、石*幕墙988平方米计算，工程己包费总价暂定338140元。工程竣工后按实际工程乙结算。付款方式为：工程款按月进度分期支付。具体暂按当月完成工程甲60%支付（当月25日前上报工程乙，下月10-15日支付）。协议书还对工程庚、工程工期等做了相应约定。2010年2月23日，原告依照被告要求组织10名工人进场施工。但进场后却因工地未通电无法开工，直至2010年3月20日通电后原告才得以开工。在施工一星期后，由于设计变更，被告要求变更螺杆安装节点，导致原告返工多耗35个人工。另，在整个施工过程中，被告除预付14000元工程款外，一直没有按照协议约定及时支乙程丙款。2010年6月26日，被告突然对原告下达退场通知，并打110电话以原告工人在工地酗酒为由要求原告无条件退场，导致原告无法施工。原告认为被告的要求没有任何事实依据，故而要求复工，但被告不同意。2010年7月15日，原告致函要求被告支乙程丙款，被告置之不理，反而于8月9日、8月16日强行搬走原告保管的仓库中所有工程材料。2010年8月中旬，原告曾委托律师致函要求被告结算工程款，被告也置之不理。鉴于被告的违约行为，原告已无法继续履行合同，故原告诉请判令：1、确认原、被告签订的《瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程丁安装协议书》即日起（从起诉之日起）解除。2、被告支甲告工程余款109950元（经鉴定明确：龙*和铁件安装按84750元计算，付框制作按10080元计算，被告应支乙程款为94830元，减去被告的预付款14000元，再加上工程设计变更所增加的工程款3500元，被告还应支甲告工程款余额共计84330元）；3、被告赔偿原告自进场之日起至实际开工之日的停工损失计28000元；4、被告赔偿原告自强令退场之日至合同解除之日的停工损失计66000元；5、被告赔偿原告延迟支乙程款的利息损失1537元；6、本案诉讼费由被告承担。

在本院指定的举证期限内，原告向本院提交如下证据：1.身份证，以证明原告主体资格；2.工商登记材料（企业信息查询），以证明被告主体资格；3.加工安装协议书，以证明原、被告之间签订加工安装协议的事实及协议的具体内容；4.工程设计变更通知单，以证明工程设计发生变更，被告工程乙增加的事实；5.函，以证明被告无理要求原告退场的事实；6.复工报告、速递业务详情单、收据，以证明原告要求复工的事实；7.进度款催讨书、速递业务详情单、邮件收据，以证明原告向被告催讨进度款的事实。

被告辩称

被告浙江×**限公司辩称：因被告没有提供上岗证且施工不符合要求，被告要求退场时即已经解除合同。一、原告施工的应得工程款经鉴定以50%计算，计84750元，该鉴定结论偏高，按招投标，我们与业主应当是以45%计，但考虑到节省诉讼资源，被告对结果予以接受。玻璃付框的制作价格被告予以接受，但制作的面积应确定为1329平方米，计794元。二、根据合同约定，付款的方法是进度款为60%，竣工验收合格后为37%，保修金应待竣工验收、两年保修期满后支付，现在原告要求支付的只应有85544元的60%为51326.4元，扣除已经支付的15500元，被告还应支付35826.4元。三、原告第三、四、五项诉请请求没有理由，原告称2010年2月23日进场因电的原因直到3月20日开工，停工损失28000元不是事实，事实上被告一直要求原告接受岗前培训，取得上岗证后上岗，但原告一直未取得上岗证。原告第四项诉讼请求称退场之后损失66000元没有依据，原告一直未取得上岗证，且工程存在严重质量问题，工程滞后，被告解除合同理由充足，不存在赔偿问题。况且原告退场后立即到瑞安塘下务工，七、八两月份已经领取工资16600元，不存在误工的事实。四、原告第五项诉讼请求没有依据，根据双方的合同第三条约定，原告必须持证上岗，原告一直没有提供。合同第七条工程丙款在当月25日前上报工程乙，下月10-15日支付，原告一直没有上报工程戊单。综上，被告认为，被告要求原告退场的主要理由是原告无证、工程庚问题、中餐酗酒，原告施工期间将农贸城墙体打错洞，下错隐条，造成被告损失，此外，原告使用被告钻头还造成被告损失1000多元，合计10000多元，现被告没有提出反诉，如果本案以调解结案，被告要求将此一并加以解决，如果本案以判决结案，被告将另行起诉。

在本院指定的举证期限内，被告向本院提交如下证据：1.结业证书，以证明幕墙安装须持证上岗；2.操作合格证，以证明幕墙安装须持证上岗；3.加工安装协议书，以证明幕墙安装须持证上岗、承包单价、付款办法、文明施工；4.**装队安全生产规章制度，以证明应遵守的规章制度中包括严禁酒后进入现场；5.技术交底记录，以证明原告的多项施工不合要求；6.编号001的隐敝验收单，以证明工程存在质量问题须整改；7.编号002的隐敝验收单，以证明工程存在质量问题须整改；8.关于某某兵工人无证上岗函，以证明工人无证上岗是被告要求原告退场的理由之一；9.函，以证明工人施工中餐酗酒是要求原告退场的理由之一；10.国内特快专递邮件详情单、回复函，以证明原告工程庚不符合要求，工人无证上岗且无故停工、在工作期间酗酒；11.国内特快专递邮件详情单、下错隐条清单，以证明原告下错隐条数量；12.证明，以证明原告于2010年7月已去他处务工，并领去工资16600元；13.证明，以证明原告的工人向被告领取了1500元。

原、被告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告对原告的证据1-3、6没有异议，予以确认。被告对其他证据质证如下：对证据4的真实性没有异议，但不能证明原告工程额损失35天的主张，变更通知书是3月24日发出，原告诉称是3月20日以后才进场，不可能存在35工损失，被告要求变更是施工要求，原告进场后无证上岗打歪3至16层的墙体洞导致无法施工，只得变更施工方案。对证据5的真实性没有异议，因原告工人中餐酗酒后胡闹，最后闹到打110，这是被告要求原告退场的理由之一。对证据7的真实性没有异议，进度款不适用催款书，原告应于每月25日前上报工程款清单，经审查后予以确认，原告没有上报工程款清单，被告无法支乙程款。本院认为，被告对证据4、5、7的真实性没有异议，其内容反映的相应事实予以确认，但证据4只能证实在原告施工过程中被告通知变更设计，并不能证明原告主张增加工程乙35天的事实，被告的异议成立，该证据的证明力不予确认；证据5只能证实被告通某某告退场的事实，至于被告通知退场是否无理，应结合其他证据及本案具体案情再作认定；被告对证据7的真实性没有异议，其相应内容予以确认，但该证据系原告在被告通知退场后发出的催讨书，未经被告确认，尚不能确定被告的应付的进度款项，被告的异议成立，该部分证明力不予确认。

本院查明

原告对被告证据质证如下：对证据1、2的真实性、关联性有异议，证书本身不能推断上岗必须持有行业结业证书，且辽宁等地的证书与本案无关。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，合同中虽然规定持证上岗，但没有约定持什么证；对承包单价、付款方式没有异议，被告称原告没有上报工程清单不是事实，原告已经上报，但被告没有签收也没有付款。对证据4的真实性有异议，该规章制度没有公布也没有给原告，原告也没有违反规章制度的事实。对证据5的真实性有异议，不是原告熊某某签字，是被告为证明自己解除合同的合法性而伪造的。对证据6、7的真实性有异议，只有打印叶某某名字没有签章，只是被告单*的验收，没有有关单位验收也没有原告签字，不能证明被告的待证事实。对证据8的真实性有异议，原告没有收到。对证据9的形式真实性没有异议，但被告要求原告退场的理由不成立，被告称工程滞后不是事实，被告称“酗酒”打错字为“酿酒”，但原告收到的就是这个函。对证据10的形式真实性没有异议，对内容真实性有异议，被告要求退场的理由不是客观事实，不成立。对证据11的真实性有异议，其中的内容事实原告并不清楚，当时仓库还是原告保管，后被被告派人抢走，被告以此证明下错隐条的数量是被告单*陈述，不能作为证据使用。证据12领款凭证上原告确有签字，这是原告个人务工的工资，原告是现场技术负责人，原告个人到该公寓务工并不影响原先与被告之间的工程。对证据13的真实性有异议，没有原告的签字。本院认为，证据1、2本身并不能证实上岗必须持有上述证书的内容，该证据与本案没有关联，原告的异议成立，该证据不予确认。证据3与原告的证据3系同一份证据，双方对其真实性没有异议，其相应事实予以确认。证据4系被告单位进行内部管理的规章制度，与本案纠纷没有关联，不予确认。证据5、6、7只是原告施工过程中部分工程的验收及技术交底内容，与本案原告的诉讼请求并没有关联，被告主张的证明力不予确认。被告无法证实原告确有收到证据8，原告的异议成立，该证据不予确认。原告确认证据9的真实性，其反映的相应事实应予以确认，至于“酿酒”两字的理解，被告解释为笔误，实系“酗酒”，与原告确认其真实性的证据10“回复函”能相互印证，故原告的异议不能成立，证据9、10应予以确认。证据11系被告单*面列出的清单，没有原告签字确认，对原告不具有约束力，原告的异议成立，该证据应不予确认。原告对证据12没有异议，其相应事实予以确认。证据13没有原告签字，无法确认与本案有关联，原告的异议成立，该证据不予确认。

本案在审理过程中，原告申请对其施工的瑞安市农贸城玻璃石*幕墙安装工程乙及相应工程款额进行鉴定、评估，经本院依法委托鉴定机构作出的《建设工程造价咨询成果报告书》，原告对鉴定文书的真实性及鉴定结论关于铝合金龙骨和铁件安装的金额确定没有异议，对鉴定结论中关于玻璃付*的制作数量和单价不予认可，认为鉴定取值0.6元／平某某本不可能做出来，鉴定机构对为何如此取值并没有说明，出结论前鉴定人员曾找原告谈话，谈话内容包括工时的问题，原告对鉴定人员的公正性有异议。对于玻璃付*的取值由法院认定，玻璃付*制作的数量以2100平方米计算，因为是被告无理要求原告退场，导致工程结算造成模糊的结果，如果数值无法确定，也应当作出对原告有利的评判。被告对鉴定书真实性和以50%、6%的比例计算没有异议，认为玻璃付*制作的数量应认定为1329平方米。本院认为，上述“报告书”系双方甲确定的具有鉴定资质的鉴定机构所作的鉴定文书，双方对鉴定结论中关于龙骨和铁件安装的金额确定没有异议，本院予以确认。双方对其中玻璃付*制作的数量存在争议，审理中原、被告一致确认玻璃付*不是现场做的，两个数据是原、被告双方乙报的，玻璃付*的数量均无依据，原告主张为2100件，但未有相应证据予以证实，故只能以被告承认的1324件予以确认，而单价确认为0.6系鉴定机构依照有关某某和标准作出，原告没有提供足以推翻的相应依据，其异议理由不能成立，本院不予采纳，该部分内容确认为794元。

庭审后，本院为查明案件事实，责令被告提交其所承包工程的“建设工程分包合同”，以证实被告所承包工程的情况。该“建设工程分包合同”经向某告出示，原告质证没有异议，本院认为，该证据符合有效证据的法律特征，予以确认。

根据上述认定的证据，结合双方当事人陈述，本院认定如下事实：2009年，招标人瑞安**限公司、总承包单位瑞安**有限公司、分包单位为本案被告，三方签订“建设工程分包合同”，约定由被告以包工包料方式分包某某市农贸城幕墙工程己包甲围为幕墙工程材料采购、制作、安装等，合同价款为3238758元。2009年12月18日，原、被告签订《瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程丁安装协议书》，约定被告将自己承包的瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程己包给原告加工及安装，双方对工程庚、工期、安全生产及文明施工、材料管理、工程用机械设备、承包单价、付款方式及其他方面地要求均作了约定。双方约定承包单价为：1、隐形玻璃幕墙60元／平方米（不含板块注胶）；2、结构玻璃幕墙35元／平方米；3、石*幕墙80元／平方米。工程乙暂按玻璃、结构幕墙合计4360平方米、石*幕墙988平方米计算，工程己包费总价暂定338140元，工程竣工后按实际工程乙结算。付款方式为：工程款按月进度分期支付。具体暂按当月完成工程甲60%支付（当月25日前上报工程乙，下月10-15日支付）。每次付款前都要经管理人员确认完成的工程乙，签字有效，报公司办理付款手续。工程竣工验收合格后，按实际工作量计算，壹个月内付至总工程款97%，余下3%作为工程庚保证金，工程庚保修期为二年，保修期到期一次付清……2010年3月20日，原告组织工人进场施工。在施工过程中，由于设计和施工要求，于2010年3月24日进行设计变更，原告按变更后的设计进行施工。在整个施工过程中，被告已预付原告工程款14000元，此后没有另外支甲告工程款。2010年6月26日，被告致函给原告通知退场，函内容如下：“由于你方施工队施工进度一直滞后，导致工程工期无法正常进行。现发现你方施工队在工作期间酿酒（系酗酒笔误），责令你方无条件退场并负责工程材料的交接事宜，还应承担相应的法律责任和后果，我公司保留法律的追溯权”。此后原告停止施工至今。2010年7月6日，原告致函给被告要求复工，被告于2010年7月8日致“回复函”给原告，要求其按公司具体要求办理后方可复工，由于双方未能达成一致意见，故被告未予许可原告复工，原告也至今未在被告所承包的工地施工，被告所承包的工程也已经由他人另行承包施工，现尚经未竣工验收。2010年7月15日，原告致函要求被告支乙程丙款，被告未予确认工程款也未予支付相应款项。2010年7月初，原告到瑞安塘下温莎国际公寓工地务工，并领取了7、8月份的工资各8300元。审理中，经本院委托鉴定评估，原告对所承包的瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程已完成铝合金龙骨和铁件安装项目数量为2825平方米，计价84750元，玻璃付框制作项目数量为1324平方米，计价794元。审理中双方一致确认双方签订的协议实质上是包乙工协议，由原告向被告承包的工程提供安装工程部分的劳务作业，施工中被告向某告提供技术和管理人员，以进行监督管理。

本院认为

本院认为，被告系瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程的建设分包单位，其与原告签订《瑞安市农贸城玻璃石*幕墙工程丁安装协议书》将安装工程部分由原告包乙工，实质上是原告向被告提供劳务作业，由于被告系具有法定资质的建设单位，其包乙工给原告并给予技术、管理等方面的支持，可认定为内部承包关系。双方对工程庚、工期、安全生产及文明施工、材料管理、工程用机械设备、承包单价、付款方式及其他方面地约定系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，对双方有约束力。被告在原告施工过程中提出退场要求，属于提出解除合同的行为，原告即予退场停止施工并提出确认双方解除合同之诉，现被告也认可解除合同，故原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。双方解除合同后，被告应当支甲告已经完成工程甲相应工程款，但应按照双方约定的付款方式予以支付。原告所完成的工程乙所需的工程价款已经鉴定为85544元，依据双方协议“工程款按月进度分期支付，暂按当月完成工程甲60%支付……工程竣工验收合格后，按实际工作量计算，壹个月内付至总工程款97%，余下3%作为工程庚保证金，工程庚保修期为二年，保修期到期一次付清”的约定，被告承包的工程尚未经验收合格，故被告现只需支甲告已完成工程乙价款85544元的60%计51326.4元，扣除被告已经支付的14000元，现被告还需支付37326.4元。被告应付的另外37%计31621.3元应在工程竣工验收合格后壹个月内支付，其余2596.3元作为工程庚保证金于二年保修期到期时一次付清。现原告要求被告支付84330元，其中超出部分应不予支持。因被告承包的的尚未竣工验收，故未到期部分的工程款本案不作处理。原告于2010年3月20日组织工人进场施工，被告于2010年3月24日予以设计变更，现原告主张因工程变更增加10人计35日的工程额缺乏事实依据，其要求被告支付相应的工程额3500元，应不予支持。审理中原告认可进场时间为3月20日，故其请求被告赔偿2010年2月23日至实际开工之日（3月20日）的停工损失28000元缺乏事实和法律依据，不予支持。原告于2010年6月26日退场停止施工后，即到瑞安另一工地上班并已领取7、8月份的工资，现要求被告赔偿其自强令退场之日起至合同解除之日的停工损失66000元，没有事实和法律依据，应不予支持。审理中原告对自己提出工程丙款报告的主张未提供充分的相应证据，现要求被告赔偿迟延支乙程款的利息损失也缺乏事实和法律支持，本院不予支持。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、条九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告浙江×**限公司于本判决生效之日起十日内向某告熊某某支乙程款37326.4元。

二、驳回原告熊某某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3222元，减半收取1611元，由原告熊某某负担1200元，被告浙江×**限公司负担411元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一〇年十二月十七日