上海航**限公司与芜湖市长荣航运有限责任公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告芜湖市长荣航运有限责任公司与被告上海航**限公司（以下简称“上**公司”）、台州市亨**程有限公司（以下简称“台**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年4月8日向本院起诉，本院于当日受理。依法组成合议庭于2011年7月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董**、陈**、被告上**公司的委托代理人瞿**、被告台**公司的委托代理人薄**、周**到庭。审理中，原告申请财产保全，本院依法于2011年4月11日作出（2011）温*永商初字第255号民事裁定书，裁定冻结（2011）温*执民字第331号执行案件中台州市亨**程有限公司向本院支付给上海航**限公司的执行款78万元。本案现已审理终结。

原告诉称

原告芜湖市长荣航运有限责任公司诉称：2009年，被告**公司因承包温州民营经济科技产业基地滨海园区丁*垦区2标区域吹填及软基处理工程，于同年2月24日与江都市宏亮疏浚有**（以下简称“江**公司”）签订施工合同，将吸运吹砂工程发包给江**公司承包。2009年3月5日，江**公司与原告签订《单项分包合同书》，将其承包工程中的吹砂业务分包给原告施工，同年5月26日，被告**公司解除了与江**公司的合同关系，同日将江**公司原承包的施工工程发包给被告上**公司，上**公司承包后，要求原告继续留场施工，并与原告签订《吹填工程单项分包合同》，其中约定：1、作业方式：吹砂船吹砂；2、合同价款：5元/立方米；3、计量方式：按船方不打折方计算；4、双方职责：甲方（即上**公司）在吹砂工程全部结束后结算时，支付乙方全部船舶及人员在涌季风等工期的各项费用3.8万元等。原告遂继续施工，直至6月27日施工结束。期间，原告为上**公司实际吹砂方量为147189立方米，工程价款为735945元，但被告分文未付。另查明，被告**公司也未向上**公司支付该工程款并被起诉。原告遂向本院起诉，请求法院判令：一、被告上**公司给付原告工程款735945元，被告**公司承担连带给付责任；二、被告上**公司给付原告补助费38000元。

原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：

1、营业执照副本及组织机构代码证复印件各2份、公司基本情况工商登记表复印件1份，以证明原被告主体资格合法；

2、《吹填工程单项分包合同》复印件1份，以证明原告与被告上海航一公司之间存在合法分包关系，上海航一公司应按约支付工程款及补助费；

3、2009年5月26日到2009年6月28日施工结算单211张复印件[其中有189张是原件，另外这些复印件来源于（2009）温龙民初字第702号案件中上**公司提供的结算单]，以证明原告完成吹砂方量为147189立方米，被告应该以该方量按约定向原告支付工程款735945元；原告系实际施工人，被告**公司作为发包方应在尚欠上**公司工程款范围内承担给付责任；

4、船舶检验证书复印件2份，以证明原告长*88、66号吹砂船舶额定功率完全能够满足合同约定的“每船每月10万方的生产量”。

5、申请法院调取（2009）温龙民初字第702号案件的诉状及庭审笔录复印件，以进一步证明工程量是14万多方。

被告辩称

被告上海航一公司辩称，原告起诉没有事实根据和法律根据，应当予以驳回。被告按照合同应结算给原告工程款398925元，减去生产量违约款587758元，减去已预支付给原告64972元。原告还应返还给被告253805元。具体为：1、工程款的计算应从双方签订合同之日即2009年6月1日开始。原告的实际结算工程款：88385立方米再扣除底方8600立方米为79785立方米，再乘以5元/立方米u003d398925元。2、为了达到双方签订的《吹填工程单项分包合同》中甲方责任第9条的约定每船每月10万方的生产供应量，租船合计费用1225798元。但因原告管理混乱、设备陈旧等诸多原因造成无法完成每船每月10万方的生产量，依约应承担违约责任。因此，原告应承担生产量违约款为1225798元（租船合计费用）-638040元（租船实际完成生产量价值）u003d587758元。3、按约被告不必支付补助费。补助是为了季风后继续施工，在台风时需要在避风港等待，不能施工的两个月船舶及人员的补助。而事实是6月30日已明确结束了全部工程，明确季风后不会再开工，不存在在涌风季等工期的各项费用。4、归还被告已预支付给原告的款项为64972元。

被告上海航一公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：

一、《吹填工程单项分包合同》、工程总进度表、（2010）浙温民终字第1231号民事判决书、（2009）温龙民初字第702号民事判决书复印件各一份，以证明工程从合同签订之日即2009年6月1日开始的事实，法院依据亨**司《工程总进度表》在民事判决书中工程量的计算法（76.566%），应为88385立方米的事实，据合同应扣底方15厘米计8600立方米的事实，不必支付补助款的事实；

二、周**的《租船合同》、与周**的协议、欠周**款项的欠条、周**的《租船合同》、欠周**款项的欠条、周**收条（台**公司代付），欠鄞通顺119号款项的欠条、鄞通顺89号款项的欠条、88号船《租船协议》、涂建锋收条、亨*《被告代付的工程船油款详情表》、《航一租船费用清单》复印件各一份，结合证据一以证明：被告为达到每月10万方的生产供应量，被告租船的事实；租船的合计费用1225798元；从《工程总进度表》可以看出运船的每日运能的事实。

三、段**的《单项分包合同书》、《段**完成生产量》、《运沙8号、9号完成生产量》、《运船船舶尺寸表格》复印件各一份，结合证据一、二以证明：租船的实际施工量（按船方打折），计算后的金额638040元的事实；原告应支付给被告生产违约金587758的事实。

四、2009年6月9日长*88号《借条》、2009年5月27日《借条》、2009年5月25日《借条》、2009年6月5日《借条》、《借条》长*66#（借**）说明复印件各一份、代购零部件收据复印件4份，以证明被告已支付的款项为64972元的事实。

被告**公司辩称，一、原告对于第二被告即台**公司的诉讼请求没有事实与法律依据。二、原告在诉状中陈述的工程量为147189立方米，第一被告答辩工程量为88835立方米，第二被告认为应以实际结算的材料为准。三、在履行施工过程中第二被告已向原告垫付前期款项。

被告**公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：

1、被告组织机构代码证复印件一份，以证明被告亨**司的身份；

2、证据交换目录复印件一份，以证明被告上**公司与原告存在合法有效的分包关系及所拖欠的工程款由上**公司偿还，与被告**公司无关；

3、（2009）温龙民初字第702号民事判决书、（2010）浙温民终字第1231号民事判决书复印件各一份，以证明被告上**公司从2009年5月26日起作为争议工程的总承包方应对全体分包商包括长**司负责，终审法院将包括原告在内的所有分包商的工程价款都判决由被告**公司全部结算给被告上**公司，上**公司与台**公司的分包关系合法有效；

4、2009年7月14日收条复印件1份、2009年7月8日借条复印件1份、2009年7月10日收条复印件1份、2009年6月10日收款收据复印件2份，以证明被告台**公司代上**公司支付原告的工程款合计450575元（不包括原先台**公司代江都宏亮公司支付原告的油款209560元以及代上**公司支付原告的海上船舶事故赔偿款43400元，这两笔的票据在702号案件中已提供）。

5、申请法院调取（2009）温龙民初字第702号案件的庭审笔录复印件，以证明上**公司与原告存在分包关系，上**公司还欠原告工程款，第二被告代上**公司垫付工程款事实，垫付工程款应由上**公司直接支付给第二被告。

本院认为

原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证。对原告提供的证据1、2，二被告经质证均没有异议，本院均予以认定。对原告提供的证据3，二被告经质证对其中189张原件没有异议，对另22张复印件如果与702号案件中上**公司提供的施工结算单存根联能一一对应的则无异议，另外，上**公司还认为6月1日前的施工结算单与其无关。本院认为，（2009）温龙民初字第702号案件中上**公司提供的施工结算单为195张（即（2009）温龙民初字第702号民事判决书附件一原告提供的补充证据2），与原告提供的189张原件经本院一一比对后，还剩余6张，而这6张中有三张在票面上标注“作废”字样，另三张分别为运砂6号、运砂9号和运砂1号的施工结算单（由于票面右上角复印不清，无法辩别票面编号）。本院认为，对于189张原件，双方没有异议，本院予以认定，对于剩余6张复印件，其中三张标注“作废”字样的本院不予认定，另三张虽是复印件，但由于是被告上**公司提供的，故本院予以认定。对上述本院认定的192张施工结算单，除其中编号为121海祥3号的这一张施工结算单没有相应的船舶尺寸标准外，其他191张均能在被告上**公司提供的证据三《运船船舶尺寸表格》中找到相应的尺寸标准。对于这一张121海祥3号施工结算单，因原告没有提供相应的船舶尺寸标准，故本院采用了被告上**公司提供的证据三《运船船舶尺寸表格》中船体体积最小的船舶尺寸即晋通165号来计算。对于这192张施工结算单计量计算方法为根据《吹填工程单项分包合同》的约定，以每张施工结算单相对应的船舶尺寸长度×宽度×砂层高度（即船舶本身高度-施工单上标注的船口到沙层的平均高度-合同约定的底方高度15厘米）得出每张结算单上砂的体积，然后把192张相加即为本案吹砂总量。经本院计算，吹砂总量为120512立方米。对于原告提供的施工结算单211张复印件，除上述195张*，还剩余16张，由于这16张是复印件，又没有其他证据印证其真实性，故对这16张本院不予认定。对原告提供的证据4，被告上**公司经质证对真实性无异议，但认为不能证明原告拟证明的对象；被告**公司经质证对真实性无异议。本院认为，证据4与本案不具有关联性，本院不予认定。对原告提供的证据5，被告上**公司经质证对真实性无异议，但认为应按法院判定的方量来计算；被告**公司经质证，认为应根据原告提供的证据来认定方量。本院认为，对于工程总量，上述已作出认定，应以本院认定的120512立方米为准。

对被告上海航一公司提供的证据一，原告经质证对真实性无异议，认为反而证明原告与第一被告之间工程量14万多立方米，另外被告计算方法错误，原告与第一被告之间计算方法应当是实际工程量减掉底方得出。被告台**公司经质证，对证据一中的第1、2项证据三性无异议，对第3、4项证据真实性、关联性无异议，对实际工程量根据施工结算单及合同约定计算方法来计算。本院认为，证据一符合证据的“三性”要求，本院予以认定。不过，对于二份判决书，由于二审改判，故应以二审判决认定的事实为准。对被告上海航一公司提供的证据二，原告经质证有异议，认为原告没有实际参与租船，对真实性无法确认，租船合同是否履行原告不知道，与原告也没有关系。被告台**公司经质证对部分证据提出异议。本院认为，租船及支付租船费用的多少与本案缺乏关联性，本院不予认定。对被告上海航一公司提供的证据三，原告经质证对第1、2、3份证据真实性无法确认，认为与原告无关，对证据三中的第四份证据运砂船舶尺寸表格真实性予以认可。被告台**公司经质证对证据三中的第一份、第四份证据无异议，对证据三中第二份、第三份证据由法院认定。本院认为，证据三中的《运船船舶尺寸表格》与本案具有关联性，本院予以认定；对证据三中的其他证据，本院认为，证据三与待证事实之间缺乏关联性，并不能证明原告违约的事实，因此，本院不予认定。对被告上海航一公司提供的证据四，原告、被告台**公司经质证均无异议，本院均予以认定。

对被告**公司提供的证据1，原告与被告上**公司经质证均无异议，本院予以认定。对被告**公司提供的证据2，被告上**公司经质证无异议；原告经质证有异议，认为不符合证据形式要求，无法证明被告要证明的对象。本院认为，证据2结合（2009）温龙民初字第702号民事判决书和（2010）浙温民终字第1231号民事判决书，可以认定台**公司与上**公司存在分包合同关系，上**公司与原告存在单项分包合同关系，因此，证据2与待证事实之间存在关联性，本院予以认定。对被告**公司提供的证据3，原告经质证对真实性无异议，但认为不能证明被告要证明的对象。被告上**公司经质证无异议。本院认为，对二份判决书本院均予以认定，但二审改判，故应以二审判决认定的事实为准。对被告**公司提供的证据4，原告经质证对真实性无异议，认为如果台**公司主张抵消工程款，原告予以同意，但对于被告主张的油款209560元、海上船舶事故赔偿款43400元与本案无关。被告上**公司经质证认为不清楚。本院认为，原告虽表示同意抵销，但在庭审辩论阶段又表示垫付款项与本案无关，因此，双方对是否抵销并未达成一致，不宜在本案中一并解决，故证据4与本案缺乏关联性，本院不予认定。对被告**公司提供的证据5，原告经质证认为，应以判决确定的相关事实来认定；被告上**公司经质证，认为对庭审笔录中已方陈述没有异议。本院认为，庭审笔录是对庭审的完整记录，符合证据“三性”要求，本院予以认定。

经审理本院认定，2009年台**公司与中交上航**有限公司签订了温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程2标砂采购合同，需要将砂运输至温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程2标区域内。于是在2009年2月24日，台**公司与案外**亮公司签订了施工合同，约定由江**公司负责吸运吹砂到该区域，此后江**公司履行了部分吸运吹砂的合同义务，后因故台**公司终止了与江**公司的合同，江**公司停止了施工，双方对实际填砂量没有测量。2009年5月26日，为该区域的吸运吹砂的继续作业，台**公司与上**公司签订了施工合同，后续由上**公司负责吸运吹砂到该区域，并于2009年6月27日施工结束。上**公司把承接的吸运吹接力范围内的吹砂分项工程分包给原告，并于2009年6月1日签订了《吹填工程单项分包合同》，合同约定：单价为5元/立方米；计量方式为按船方不打折方计算，实际结算方量以每船丈量方量扣除底方（舱口面积乘以高度15厘米）为准等。根据该合同约定的计量方式计算，原告完成的吹砂工程方量为120512立方米。因此，被告上**公司应支付给原告的工程款为120512m?×5元/m?＝602560元。被告上**公司已支付原告款项64972元，尚欠工程款537588元。原告遂向本院起诉，提出上述之诉讼请求。

本院认为，本案的主要争议点，一是工程量的计算；二是违约责任；三是台**公司应否承担连带偿还责任。对于争议点一，本院认为，本案双方已经对计量方式进行了约定，对双方具有约束力，应严格按合同约定来计算，并不能直接引用（2010）浙温民终字第1231号民事判决书认定的实际工程量或上**公司提交的工程总进度表计算的方量，因为这二个数字所使用的对象并非本案的原告。其实计量方法是与单价相对应的，目的是得出一个合理的总价。因此，本案认定的按约定计算的工程总量与（2010）浙温民终字第1231号民事判决书认定的实际工程量不同，这并不矛盾，因为所使用的对象不同，并且单价也不同。对于上**公司辩称应从2009年6月1日开始计量，本院认为，虽然合同是6月1日签订的，但原告从2009年5月26日开始就替上**公司吹砂，而上**公司也是从5月26日开始与台**公司计算工程款，因此，应从2009年5月26日开始计算，对上**公司该一辩称本院不予采信。对于原告主张施工结算单中标注的船口到沙层的平均高度已经扣除底方高度15厘米。本院认为，原告对此主张并没有提供相应的证据，并且从施工结算单中标注的内容来看，单上标注的数字是船口到沙层的实际高度，并没有先扣除15厘米，而且这些施工结算单上的数据不仅仅给原告使用，还要给其他人使用，而其他合同中并未统一约定要扣除底方高度15厘米，因此，本院认为，施工结算单上标注船口到沙层的平均高度并未扣除底方高度15厘米，对原告的主张本院不予支付。对于争议点二，原告主张涌季风等工期的各项费用3.8万元，被告上**公司主张生产量违约款587758元。本院认为，3.8万元支付的前提是原告在涌风季等工期，但实际上2009年6月27日施工结束后，在2009年7月初就因拖欠农民工工资等发生纠纷，派出所和劳动局介入解决，不存在涌风季过后还要开工的情形，而原告也没有证据证明存在涌风季等工期的事实，因此，对原告该一主张本院不予支持。对于被告上**公司主张生产量违约款，本院认为，对此主张上**公司负有举证责任，但其提供的证据不足以证明原告违约的事实，因此，对此主张本院也不予支持。对于争议点三，本院认为，原告与被告上**公司都是有相应资质的公司，双方签订的单项分包合同对双方具有约束力，而合同具有相对性，另外，台**公司已经垫付部分工程款给原告，因此，原告再主张连带责任于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海航**限公司应在本判决生效之日起十日内给付原告芜湖市长荣航运有限责任公司工程款537588元；

二、驳回原告芜湖市长荣航运有限责任公司的其他诉讼请求；

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11539元，由原告芜湖市长荣航运有限责任公司负担2364元，被告上海航**限公司负担9175元。本案保全申请费4461元，由原告芜湖市长荣航运有限责任公司负担1253元，被告上海航**限公司负担3208元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二○一一年九月三十日