浙江万**限公司与杭州美**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**团公司（以下简称万**司）与被告杭州美**限公司（以下简称美**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万**司的委托代理人郑*、冯*，被告美**司的委托代理人蒋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告万**司诉称，2005年11月1日、2006年5月6日、2006年6月19日、2006年12月21日，原、被告及其承包第三方分别签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工补充协议》各一份，共计四份合同。依据合同及相关补充协议的约定，原告承包施工被告的办公楼、厂房、传达室、配电房、锅炉房和围墙。涉及厂房钢构部分和办公楼玻璃幕墙工程部分，分别分包给第三方施工。竣工日期变更为2007年2月15日。工程款支付按《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条支付。根据合同及相关补充协议的约定，原告依约履行了合同的全部义务。2007年1月24日，工程竣工并通过验收。在此期间，被告违反合同义务，拖延支付工程进度款，仅向原告支付了总工程款的60%计6150000元和附属工程款另计200000元，其后一直未按约支付工程款。2007年6月6日原告向被告提交了工程决算报告，工程总价款为10406066元。被告收到此报告后，始终懈怠作出任何答复。2008年1月24日，被告向原告支付了400000元工程款，剩余工程款3996066元一直拖欠未付。综上所述，原告认为被告拖欠工程款的行为已构成违约，应当依法承担违约责任。为维护原告合法权益，特起诉。要求被告支付拖欠工程款3996066元并支付违约金962548元（截至2008年10月26日），并要求被告承担至实际支付之日止的违约金。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：

第一组：1、建设工程施工合同1份（原件），证明原、被告双方之间为建设工程合同法律关系。2、补充协议1份（原件），证明原告为被告建造厂房的外包工程。3、建设工程施工合同补充协议1份（原件），证明由被告指定的建筑幕墙分包工程。4、建设工程施工补充协议1份（原件），证明原告为被告建设的新增加工程。

第二组：5、施工许可证、开工报告各1份（复印件），证明原告施工行为的合法性。6、施工联系单36页（原件），证明工程量的增加与变化。7、收发文登记表8页（原件），证明被告收到原告的各种发文。8、工程款支付申请表（原件），证明被告拖欠原告工程进度款。9、杭州美澳科技项目办公楼、厂房竣工报告1份（复印件），证明工程于2007年1月24日竣工并通过验收。10、建筑工程质量监督报告及收条1份（复印件），证明工程质量合格。11、付款凭证23份（复印件），证明被告仅向原告支付工程款6318511元。

第三组：12、决算报告1份（原件），证明经原告结算，全部工程款为10406066元。13、收条1份（原件），证明被告于2007年6月6日收到原告提交的决算报告。

被告辩称

被告美**司辩称，1、原告诉称被告没有履行付款义务是不真实的，被告已经按照合同约定的工程进度支付了80%的工程进度款。2、原告诉称已经履行了施工义务，这也与事实不符，附属工程至今没有竣工。3、原告说的总工程款是10406066元，根据被告委托审核的内容，已完工的部分只有7900000元，自原告提交办公楼的决算报告之后，双方都在进行审核并且进行了多次的协商。2008年3月份，被告委托的第三稿审核报告送交给原告后，原告至今没有答复，被告并没有懈怠、拖延答复。所以原告诉称的与事实不符。4、原告主张的工程款剩余部分，被告没有支付是因为原告没有完成附属工程的施工和交付义务，原告没有提交已完工部分的竣工资料，双方对于这一点是有约定的，原告应提交竣工图和其他的资料，被告认为余下20%工程款的付款条件没有成就。综上所述，被告认为，根据被告审核的工程量，被告已支付了80%的工程款，因此被告没有违约。原告就附属工程的竣工日期至今没有向被告提交竣工资料，原告已经构成违约，应承担相应的违约责任。由于原告主张的工程款是3996066元，决算报告是在约定的期限内向原告作了明确的答复，双方又进行了多次的审核和协商，最后协商的造价是7900000元，这与原告主张的工程款也是有差别的。原告要求被告支付3996066元与事实不符，基于原告未履行完附属工程、没有提交已经竣工部分的资料，根据相关法律规定，被告有权拒绝履行相关的义务，因此，请求驳回原告的诉请。

被告在本诉中未向本院提供证据。

被告美**司反诉称，2005年11月1日双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告承包施工被告的办公楼和厂房；2006年12月21日双方又签订《建设工程施工补充协议》一份，约定被告的附属工程传达室、配电房、锅炉房、围墙等也由原告按固定合同价款340000元一次性包死，并约定在2007年2月15日与办公楼和厂房一起竣工，合同工期55天。期限届满，原告仅向被告提供了办公楼和厂房的竣工报告，至今未提供附属工程的竣工报告且实际未完成施工。为此，被告认为，双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》合法有效，原告未按约完成施工任务，已经违反了合同的约定，应按约承担违约责任。为此现反诉，要求原告继续履行合同约定的传达室、配电房、锅炉房、围墙等附属工程的施工义务并支付延迟竣工违约金100000元。

被告美**司就反诉向本院提供以下证据：

1、情况说明及附件1份31页（复印件，与原件一致），证明原告违约未完成施工任务，决算书中只有办公楼、厂房工程，而没有附属工程的决算。已完成的施工结算双方在审核过程中，被告没有拖延怠于答复，原告主张的工程款与事实不符，原告送审的是9000000多元，与原告所说的10446066元是不符的。另外，针对原告提供的施工联系单，从情况说明中的工程记录中已经反映了。施工工程量在第三次审核时，两个审核单位已经作了认可。所以施工联系单不在本案争议范围内。

2、关于杭州美澳科技项目工程审核中主要遗留的问题1份（复印件，与原件一致），证明对已完成的施工被告没有拖延答复。双方产生争议主要体现在六个方面。

3、补充协议1份（复印件），证明原告主张的工程款与事实不符。同时，就原告提供的证据2的质证意见，原告提供的证据2价格是900000多元，被告提供的证据是810000元，原告提供的证据真实性有异议。外包工程的施工是由原、被告共同招投标的，原告是将整个工程承包下来的，所以我们核定的价格是810000元，原告提供的证据2是不真实的。

4、承诺书1份（复印件，与原件一致），证明原告承诺只要被告能拿出810000元价格的证据，就按照810000元计算的事实。

原告万**司就反诉辩称，原告已按照约定的时间完成了附属工程的施工义务，合同已经履行完毕，不存在违约行为，无需向被告支付违约金。原告是按时完工的，没有超过合同约定的工期。根据建筑法、建设工程质量管理条例，组织工程竣工验收是建设单位及被告的义务，而被告没有组织竣工验收。原告已将附属工程向被告进行了交付，被告已经实际占有并使用了该工程，该工程已实际发生转移，根据相关司法解释的规定，该工程已竣工并且附属工程的房产证也已经办理。综上所述，请求驳回被告的反诉请求。

原告万**司就反诉向本院提供以下证据：

1、竣工资料、房产证各1份（复印件，加盖公章），证明原告已经将附属工程施工完毕并且已经办理出了房产证，因此原告不存在违约，已经完成了附属工程的施工义务。

2、发票1份（原件），证明原告已经完成附属工程的施工义务且质量合格的事实。

3、第29号工程签证单1份（复印件，原件在本诉证据中），证明原告与第三方就钢构部分的价格90多万元是经过被告同意的事实。

本院依职权出示了审计报告书一份，证明涉案工程的工程款。

证据的分析与认定：

本院查明

一、被告对原告提供的本诉证据1、3、4、5、9、10、13的真实性均无异议，本院予以采信。证据2、6、7、8的真实性有异议，本院经审查认为，证据2、7的真实性因被告没有提供充足的证据加以反驳，异议不能成立。证据6本院将结合审计报告书加以确定。证据8因有监理公司的确认，故对其真实性予以确认。证据11被告对其有异议，根据庭审情况，被告的异议成立。证据12被告对其形式的真实性无异议，但对其内容有异议。本院将结合审计报告书加以确定。

本院认为

二、1、原告对被告提供的反诉证据1有异议，认为其中的情况说明，属于证人证言，应由相关人员出庭作证且与被告的反诉请求没有任何关联。虽然原、被告有过几次非正式的接触，但是违背了第三人决算的规则。附件技术咨询合同书是被告与第三方单方签的合同，与原告没有关联。对催告函，原告没有收到过。对邮件单，只能说明被告向原告邮寄过物品，但是不知道邮寄的是什么物品。对10446066元的造价书没有异议，这确实是原告送交给被告的。对9070000多元的造价书的真实性、合法性都有异议，原告没有提交过这份造价书。对2008年1月13日联系函的三性有异议，原告没有提交过这份联系函。本院认为，被告提供的证据因与本案事实间缺乏关联，本院不予采信。证据2、4原告对其真实性、合法性均无异议，本院予以采信。证据3原告认为其系复印件，因被告未能提供原件加以核对，本院不予采纳。2、被告对原告提供的反诉证据1有异议，认为除了厂房、办公楼的产权证已办出，但其它产权证没有显示是何房产。本院认为，对该异议被告没有在庭审中予以充分说明产权证所记载的房产属于何房产，实际上从被告产区的房产来看，该产权证所显示的房产应该就是传达室、配电房等房产。故异议不能成立。证据2被告对其真实性没有异议，但认为不能证明原告所要证明的对象，经审查异议成立。证据3被告对其真实性有异议。但被告没有提供充分的证据加以反驳，异议不能成立。

三、原告对本院出示的证据中的工程款部分没有异议，但认为有3张联系单及部分临时设施费用的工程量漏审；被告对审计及报告书中的劳动保险费及钢构工程的审计有异议。认为劳动保险费原告诉请中并没有计算且根据双方的合同也不应该计算，钢构工程应按照810000元计算。经审查被告所提有关劳动保险费的异议成立，该部分应从工程款扣除。钢构工程的工程款根据双方所提供的证据应确定为977250元。对于原告所提异议，经征询审计人员，对其中1、30号联系单及部分临时设施费用已包含在综合费率之中，故不再重复计算。对于33号联系单所反映的保温层工程量因双方对是否需要施工产生争议，原告可以另行提供证据加以主张。

综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2005年11月1日，原告（承包方）、被告（发包方）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告将其一期工程施工图范围内的土建、水电安装工程承包给原告施工。合同价款暂定8800000元，合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为根据施工图、设计变更、现场签证编制结算，结算编制依据为浙江省94版定额，综合费率按工程直接费加6%计取（含税），六大材料价格按施工期间当地信息价的平均价计算，无定额价的材料价格须经发包方确认，钢构、幕墙、铝合金窗材料价格须经双方沟通确认。开工日期为2005年11月15日，竣工日期为2006年6月15日。工程款支付的方式和时间为第一次付款为2006年1月10日前支付实际完成工作量的50%；结顶后支付总完成工程量的70%（厂房和综合楼按各自结顶支付工程款）；以后每月10日前支付前月实际完成工作量的80%；竣工验收合格、资料交付后付至实际工作量的90%；决算提交后二个月内签字确认，并在确认后半个月支付至决算审定价的95%，余下5%作为保证金，在保修期满后28天内付清。工程联系单造价满10万元，经审定后支付70%，余款在决算审核后支付。发包人承担的违约责任为按银行同期贷款利率支付利息并顺延工期，承包人违约责任为每延迟一天罚工程结算款的万分之一，超过二十天以上罚万分之五，但累计罚款不超过总造价的3%。同日双方还签订《工程质量保修书》，约定保修金为合同价的5%（以决算为准），满一年后返还40%，满二年后返还20%，满三年返还20%，其余部分满五年后返还。2006年5月6日，原告将其中的钢构工程分包给浙江亿**限公司。2006年9月19日，双方签订补充协议。2006年12月21日，原、被告双方再次签订一份《补充协议》。约定被告将美澳科技项目附属工程承包给原告施工。工程内容为传达室、配电房、锅炉房、围墙。工程造价为固定合同价款340000元。开工日期为2006年12月22日，竣工日期为2007年2月15日（原办公楼、厂房工期相应顺延到2007年2月15日）。工程款支付方式为基础完工后支付100000元，主体工程完工后支付100000元，工程竣工验收合格后支付已完工工程量的95%，保修期满后余款全部结清。同时还约定了违约责任。合同签订后，原告依约进场施工。2007年1月30日，办公楼及厂房竣工经验收合格。期间被告支付原告工程款6550000元及附属工程的工程款200000元。本案涉案工程经本院委托审计工程款为8408164元（未扣除劳动保险费114312元）和附属工程工程款340000元。因双方对工程款的支付未能协商一致，故成讼。另查明：附属工程原告在起诉前被告已经使用。

本院认为，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效。对于合法有效的合同双方均应全面、适当地予以履行。本案原告承包施工被告的办公楼、厂房，经双方验收合格，已履行合同约定的义务。被告未按约支付工程款，应承担相应的违约责任。原告现起诉要求被告支付所欠工程款的合理诉请，于法有据，应予以支持。本案主体工程款经审计为8408164元，从原告起诉所的诉请来看，应扣除劳动保险费用114312元。被告主体工程款已付6550000元，尚欠1743852元。根据双方合同的约定，该款应扣除保修金41469元（五年期满后返还）所得款项为1702383元，该款被告应支付给原告。关于附属工程的工程款为34万元，被告已支付20万元，尚余14万元，应扣除保修金17000元（保修期满后返还）所得款项123000元被告应支付给原告，该部分工程款的利息应从起诉之日起开始计算。原告诉请中有关违约金的计算其实质为逾期付款利息，故本院采用逾期付款利息的计算标准进行计算，因原告方没有提供证据证明被告具体的付款时间且在起诉时双方未能确定实际工作量及工程款总额，故按照合同的约定，该逾期利息从审计报告书出具之日起十五天后开始计算。关于被告的反诉请求，因在本案诉讼前，被告已实际占有使用附属工程且按合同约定，原告已将合同约定的工程施工完毕，被告也未提供证据证明原告的实际完工时间，故对其反诉请求，本院不予支持。原告有关33号联系单所反映的工程，因双方对是否需要施工产生争议，原告可另行主张解决。对庭审中双方发表的其他意见，因与事实或法律不符，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州美**限公司支付原告浙江万**限公司主体工程的工程款1702383元并承担该款自2009年6月25日起自本判决确定给付之日止的银行同期贷款利息。

二、被告杭州美**限公司支付原告浙江万**限公司附属工程的工程款123000元并承担该款自2008年12月12日起自本判决确定给付之日止的银行同期贷款利息。

二、驳回原告浙江万**限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告杭州美**限公司的反诉请求。

上述第一项于本判决生效后十五日内执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费46469元，由原告浙**有限公司负担25246元，被告杭州美**限公司负担21223元；反诉案件受理费3950元，由被告杭州美**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预缴上诉案件受理费50419元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，帐号12×××68）。

裁判日期

二〇一〇年十月二十日