谢**与杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）谢**为与被告（反诉原告）杨**建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月8日向本院起诉，本院于2014年4月9日受理后，依法由审判员吴**任审判，于2014年5月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）谢**及其委托代理人陈**、被告（反诉原告）杨**及其委托代理人曾旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）谢**诉称：2011年11月15日，原告（反诉被告）承建坐落于瑞安市马屿镇上京村的李**、李**、李**、李**、李**五间联建房和李**、李*、李**、李**、李**、李**、李**的四间联建房。原告（反诉被告）将其中的打桩工程转包给被告（反诉原告）施工，在打桩工程完成时，业主发现桩位方向错误，原告（反诉被告）与业主于2012年6月22日签订了关于中止施工承包合同的协议书，约定桩位若有质量问题，原告（反诉被告）应赔偿业主损失。2012年10月，李**、李**、李**、李**、李**诉至法院，要求原告（反诉被告）赔偿其经济损失，经调解原告（反诉被告）赔偿李**、李**、李**、李**、李**经济损失90000元。2013年6月23日，原告又赔偿李**、李*、李**、李**、李**、李**、李**经济损失30000元。原、被告之间的建设工程施工合同事实清楚，被告（反诉原告）未按图施工造成原告（反诉被告）损失，被告（反诉原告）应承担赔偿责任。请求法院判决：被告（反诉原告）赔偿原告经济损失120000元。

被告（反诉原告）杨**辩称：马屿镇上京村李**、李**、李**、李**、李**五间联建房和李**、李*、李**、李**、李**、李**、李**的四间联建房的桩基工程是被告（反诉原告）负责提供劳务，被告（反诉原告）按原告（反诉被告）指示提供劳务没有过错，原告（反诉被告）诉称把工程转包给被告（反诉原告）不是事实，原告（反诉被告）与业主之间的赔偿纠纷，与被告（反诉原告）无关。

被告（反诉原告）杨**反诉称：原告（反诉被告）将上述五间、四间联建房的挖泥、打桩劳务以包清工的形式给被告（反诉原告）完成，口头约定，一个桩基挖泥工资50元，打桩每立方米160元，材料由原告（反诉被告）负责。被告（反诉原告）按原告（反诉被告）的要求完成五间联建房的41个桩基（其中直径0.6米的10个，直径0.7米的31个，桩长32米，计472.8155立方米）、四间联建房的34个桩基（其中直径0.6米的10个，直径0.7米的24个，桩长32米，计386.61立方米），共75个桩基859.4255立方米，计挖泥工资3750元和打桩工资137508元，合计141258元，原告（反诉被告）仅支付61200元，剩余80058元至今未付。请求法院判决：原告（反诉被告）支付劳动工资80058元。

原告（反诉被告）针对反诉辩称：原、被告之间属建设工程施工合同中的劳务分包合同关系，被告（反诉原告）没有按照图纸施工造成损失，应承担赔偿责任。原、被告约定按照施工量的体积结算工程款，原告（反诉被告）已经支付被告（反诉原告）工程款61200元。

原告（反诉被告）谢**在本院指定的举证期限内提供了证据：1、原告（反诉被告）身份证，拟证明原告（反诉被告）身份情况；2、被告（反诉原告）户籍证明，拟证明被告（反诉原告）主体身份情况；3、《关于中止施工承包合同的协议书》，拟证明原告（反诉被告）承建本案所涉建设工程的事实；4、民事起诉状、民事调解书、诉讼专用票据，拟证明因桩位未按图纸施工，原告（反诉被告）赔偿五间联建房发包方损失的事实；5、补桩预算、图纸、平面图、收条，拟证明因桩位未按图纸施工，原告（反诉被告）赔偿四间联建房发包方损失的事实；6、出库单、证明，拟证明本案所涉桩基工程系被告（反诉原告）施工的事实；7、（2012）温瑞民初字第1894号案卷中的施工承包合同、图纸、情况说明、谈话笔录，拟证明桩位未按图纸施工的事实。上述证据经被告（反诉原告）质证，被告（反诉原告）提出以下质证意见：对证据1、2没有异议；证据3协议书被告（反诉原告）不知情，但停止施工是事实，桩基本身质量已经过验收，只是桩位反了，对协议书真实性没有异议；对证据4真实性没有异议，但关联性有异议，只能说明原告（反诉被告）通过民事调解赔偿上京五间联建房业主，不能证明桩位打反是被告（反诉原告）引起；对证据5关联性有异议，不能证明是被告（反诉原告）的过错导致桩位打错的；证据6中证明是证人证言，证人证言应该出庭作证，不符合证据的形式，不能证明桩位打错是被告（反诉原告）引起的；对证据7中的施工合同不知情，对图纸、情况说明没有异议，谈话笔录不能证明桩位打反是被告（反诉原告）的过错。被告（反诉原告）在本院指定的举证期限内提供了以下证据：8、桩位平面布置图，拟证明五间联建房桩基工程量；9、证人徐**到庭作证，拟证明桩其放样是原告（反诉被告）所放。上述证据经原告（反诉被告）质证，原告（反诉被告）提出以下质证意见：对证据8的真实性没有异议，证据9证人没有确认是谁放样，证据8、9不能证明被告（反诉原告）要求待证的事实。

本院对上述证据作如下认证：证据1、2系证明当事人主体身份，已经核实，本院予以采信；证据3，被告（反诉原告）对其真实性没有异议，本院予以采信；证据4、7系相关诉讼材料，被告（反诉原告）对其真实性没有异议，本院予以采信；证据5可证明本案所涉工程补桩及赔偿的相关事实，其真实性已经核实，本院予以采信；证据6中出库单可证明被告（反诉原告）收到工程款的事实，已经被告（反诉原告）确认，本院予以采信，证明中的证明人未出庭作证，对该证明本院不作认定。证据8，原告（反诉被告）对其真实性没有异议，该证据可证明原、被告约定施工的工程量，本院予以采信；证据9证人陈述内容未对被告（反诉原告）要求证明的事实予以明确，与本案缺乏关联性，本院不作认定。

本院查明

根据以上证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实：2011年11月15日，原告（反诉被告）分别与坐落于瑞安市**五间联建房的业主李**、李**、李**、李**、李**以及四间联建房的业主李**、李*、李**、李**、李**、李**、李**订立《施工承包合同》，约定上述五间、四间联建房工程由原告（反诉被告）施工。原告（反诉被告）将其中的桩基工程以包清方式交给被告（反诉原告）施工，双方口头约定以每立方米工程量160元结算工程款。该工程的桩位平面布置图中记载：四间联建房中，桩径0.6米的钻孔灌注桩10根，桩径0.7米的钻孔灌注桩24根；五间联建房中，桩径0.6米的钻孔灌注桩10根，桩径0.7米的钻孔灌注桩31根。设计有效桩长均为24-32米。被告（反诉原告）雇佣工人完成了上述桩基工程施工，但该完工的桩基工程其桩位方向与施工图不符。原告（反诉被告）现已支付被告（反诉原告）工程款61200元。原告（反诉被告）与业主于2012年6月22日签订了关于中止施工承包合同的协议书，确定终止履行上述原告（反诉被告）与业主之间签订的《施工承包合同》，双方结算工程款。就桩位方向与施工图不符而需要补桩造成的损失赔偿事宜，五间联建房的业主李**、李**、李**、李**、李**提起诉讼，经法院调解确定：原告（反诉被告）赔偿李**、李**、李**、李**、李**经济损失90000元。原告（反诉被告）已履行该赔偿款项。2013年6月23日，原告又赔偿四间联建房业主李**、李*、李**、李**、李**、李**、李**补桩经济损失30000元。现上述房屋已建造完毕。

本院认为

本院认为：原、被告之间虽未订立书面合同，但从双方确认的口头约定内容及实际履行情况分析，原告（反诉被告）是将其承包施工的建设工程中的桩*工程以包清工的方式发包给被告（反诉原告）施工，被告（反诉原告）在承接工程业务后雇佣工人进行施工，被告（反诉原告）与其雇佣的工人之间是劳务关系，而被告（反诉原告）与原告（反诉被告）之间是建设工程施工中的劳务作业分包，属于建设工程施工合同关系，被告（反诉原告）反诉称原、被告之间系劳务关系，本院不予采纳。由于原、被告都没有建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同应属无效。本案的本诉部分，被告（反诉原告）施工的桩*工程桩位方向与图纸不符，应承担由此造成损失的赔偿责任，被告（反诉原告）辩称未按图施工系因原告（反诉被告）放样错误造成，缺乏证据，本院不予采纳。原告（反诉被告）就此已向业主赔偿120000元，该赔偿额系原告（反诉被告）的实际损失，考虑到损失额鉴定费用高昂，且现房屋已建造完毕，也无法再进行相关鉴定，而原告（反诉被告）与业主协商调解的赔偿额也无扩大补桩修复费用的损失额之嫌，因此对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿120000元，本院予以支持。本案的反诉部分，就本案所涉法律关系认定，本院已告知被告（反诉原告）可以变更诉讼请求，被告（反诉原告）表示不变更诉讼请求，被告（反诉原告）反诉请求中虽是以劳动报酬而不是工程款提出主张，但这仅是对款项性质认识的不同，其款项金额的计算方式相同，可将其反诉请求的劳动报酬作为工程款处理，被告（反诉原告）施工的桩*工程虽然桩位方向错误，但经补桩修复后已使用，房屋已建造完毕，且本案中未确定桩*工程存在其他质量问题，而就桩位方向错误需要补桩的损失已在本诉中进行赔偿，因此原告（反诉被告）应按双方约定支付被告（反诉原告）施工的桩*工程的工程价款，按照桩*平面布置图记载，灌注桩的有效桩长为24-32米，现无法测量实际桩长，可按平均桩长28米计算工程量，其中桩径0.6米的钻孔灌注桩为20根，桩径0.7米的钻孔灌注桩为55根，合计工程量为750.617平方米，按原、被告约定的每立方米160元计算工程款总额为120098元，原告（反诉被告）已支付工程款61200元，余款58898元原告（反诉被告）应予支付。被告（反诉原告）诉称双方约定另行计算挖泥工资，缺乏证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项、第二条、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）杨**赔偿原告（反诉被告）谢**经济损失120000元。

二、原告（反诉被告）谢**给付被告（反诉原告）杨**工程款58898元。

三、以上二项相抵后，被告（反诉原告）杨**给付原告（反诉被告）谢**61102元，于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费2700元，减半收取1350元，反诉受理费900元（已减半收取），合计2250元，由原告（反诉被告）谢**负担664元，被告（反诉原告）杨**负担1586元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2250元（具体金额由温州**民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市财政局非税收入结算户，开户行：农**市分行，账号：1929＊＊＊＊＊＊0013。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日