潘**与陈*、周**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告潘**与被告陈*、周**、周**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2014年12月26日、2015年1月29日、2015年4月27日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告及其委托代理人陈**，被告陈*及被告陈*、周**、周**的共同委托代理人孙**到庭参加诉讼；第二、三次庭审中，原告及其委托代理人陈**，被告陈*、周**、周**共同委托代理人孙**到庭参加诉讼。审理中，原告于2015年2月2日向本院申请冻结被告陈*在本院执行局可领取（2013）甬象商初字第778号案件的执行款390000元，并提供担保，本院予以准许并采取了强制措施。审理中，原、被告申请庭外和解30日，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告潘**起诉称：2011年2月13日，浙江宁**限公司（以下简称为宁**司）与宁波象山**有限公司（以下简称为天**司）订立了一份建设施工合同，天**司坐落于象山县经济开发区滨海工业园区海河路的厂房、科研楼由宁**司承包建设，原告为实际承包人。2014年10月16日该工程完成后，被告陈*将天**司的全部股权转让给郑**，包括本工程的两幢厂房。2012年9月2日，被告陈*、周**向原告出具一份承诺书，按该承诺书规定，被告陈*、周**尚欠原告工程款200000元及未在原施工图纸范围的水池工程140392元，合计340392元。该工程款由被告陈*、周**承诺支付，由被告周**进行担保。原告曾多次与被告陈*协商剩余工程款支付问题，后因被告无诚意而未果，2013年6月25日宁**司以建设工程施工合同纠纷为由向象**民法院起诉天**司，象**民法院以2012年9月2日的承诺书中原告潘**为实际承包人，被告陈*在天**司的全部股权已经转让给郑**，未付工程款应由被告陈*、周**、周**支付，应视为对工程款债务转让承担的认可，驳回宁**司的诉讼请求。现原告诉至法院，要求判令被告陈*、周**支付原告工程款

340392元，并支付利息（按月利率8‰，自2012年9月2日暂算至2014年11月10日，以后另计）。

原告潘**为支持其主张的事实，在举证期限内提供证据如下：

1.承诺书复印件一份，证明案涉建筑工程合同金额300万元，剩余工程款20万元及其余未付金额均由被告陈*、周**支付，被告周**承担连带清偿责任的事实；

2.天晟厂房工程付款协议复印件一份，证明案涉工程款经宁**司与天**司达成一致协议直接支付给原告的事实；

3.（2013）甬象民初字第923号民事判决书一份，证明宁**司起诉案涉工程款被象**民法院驳回的事实；

4.水池工程结算书、图纸（与原件核对无异）各一份，证明在施工图纸范围外的水池工程款为140392元的事实；

5.**分公司出具的证明一份，证明本案的工程款权利义务由原告享有和承担，多余的工程款由原告来领取，原告的诉讼主体资格适格的事实。

被告辩称

被告陈*、周**、周**共同答辩称：原告主体不适格，本案所涉厂房签订的合同主体系宁**司与天**司，原告系宁**司的员工，虽为实际承包人，但其行为性质上属履行职务行为，因此原告以自身为主体提出诉讼请求，主体不符。原告诉请的金额与事实不符，宁**司与天**司的工程款已结清，水池工程款亦已支付30000元，利息因未约定，应不存在。承诺书系被告向天**司的法人郑**出具，并非向原告出具。出具的目的是该工程所涉全部款项由被告陈*承担全部责任，与郑**无关，并由原告作为担保人进行担保。只有在三被告违约并在原告履行了担保责任之后，才有理由向三被告追偿，而本案三被告并未存在违约行为，故原告起诉三被告依据不足。水池工程系案外人要求原告建造的，与本案被告无关。综上请求驳回原告的诉讼请求。

被告陈*、周**、周**为支持其辩称的事实，在举证期限内提供证据宁波象山**有限公司股权转让协议书、（2013）甬象商初字第778号民事判决书各一份，证明被告陈*与郑**约定150000元质量保证金由被告陈*支付给郑**，由郑**保管，并由郑**向宁**司出具押金条，现该款项已实际交付的事实。

本院查明

经质证，对原告提供的证据，本院认定如下：对证据1，被告对出具承诺书事实不予否认，但因原告提供复印件，对真实性保留意见，并认为该份承诺书系被告向郑**出具。经本院核实，对该份证据真实性予以认定。对证据2，被告对真实性、关联性均有异议，认为即使是真实的，此系原告与天**司内部的协议，不涉及被告。经本院核实，对该份证据真实性予以认定，并对宁**司同意将工程款直接支付给原告的事实进行认定。对证据3，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，原告的行为系履行职务行为，应由宁**司作为原告进行起诉。本院对该份证据真实性予以认定，对证明目的将结合其他证据予以综合认定。对证据4，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，此系原告单方制作。后庭审中原、被告对尚欠的水池工程款达成一致协议，故本院对该份证据不作认定。对证据5，被告对真实性有异议，认为该份证据系宁慈象山分公司出具，无法证明原告诉讼主体适格。本院对该份证据真实性予以认定。

经质证，对被告提供的证据，原告对股份转让协议的真实性无法确认，对民事判决书真实性无异议，但对关联性均有异议，认为质量保证金系被告陈*与郑**之间的约定，与本案无关。因股权转让协议在（2013）甬象商初字第778号生效法律文书中已确认其真实性，故本院对该组证据真实性均予以认定。

案经审理，本院认定本案基本事实如下：宁**司、天**司于2011年2月13日签订一份建设工程施工合同，约定天**司将象山经济开发区滨海工业区海泰路东侧的厂房、科研楼、门卫、配电房工程的土建、水电安装工程承包给原告，合同价款暂定为3000000元，合同价款采用可调价格方式确定；工程验收合格后，支付至合同总价的90%，办理结算后扣除5%保修金外，一次性付清余款，否则按银行贷款利息3倍计算利息；质量保修期土建工程为5年，屋面防水工程为2年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；本工程约定的工程质量保险金为施工合同价款的5%；发包人在质量保险期满后1天内，将剩余保修金和利息返还承包人。后案涉工程内部承包给原告潘**，并于2011年10月16日完工，因尚有其他不属于原告承包部分工程未完工，整体工程现处于未竣工状态。施工过程中，经宁**司与天**司协商一致，宁**司同意被告将工程款直接支付给原告。原告于2011年12月22日出具收条，确认收到案涉工程的水池费用30000元。2012年9月2日，被告陈*、周**二人向天**司股权受让方郑**出具承诺书一份，承诺书载明：“1.该建筑工程合同金额为人民币300万元，至目前为止本人已支付人民币280万元；2.所有未支付余额全部由本人承担支付，与厂方购买方无涉”，原告潘**在施工方担保人处签字，被告陈*、周**在承诺人夫妻双方处签字，被告周**在担保人处签字。案涉工程的质量保证金150000元，现在案外人郑**处。

另查明，2015年1月9日，宁慈象山分公司出具一份证明，确认案涉工程的权利、义务均转让与原告享受和承担，工程款由原告直接收取。

再查明，被告陈**宁波**有限公司的法定代表人并实际控制公司。水池工程位于案涉项目的施工范围内，案涉项目及水池工程的建造均为出租给宁波**有限公司的太阳能生产线所用。

本院认为

本案的争议焦点为两个，一为原告主体是否适格；二为尚欠的工程款项数额。

关于争议焦**。原告潘**在工程完工后，在被告陈*、周**出具的承诺书中以“施工方担保人”身份进行签字。原告作为宁**司职工，并为案涉工程的实际承包人，对案涉工程的相关情况应较其他人清楚，其对工程量及工程款的确认行为应认定为履行职务行为。原告在明确载明未付工程款由陈*负责，与天**司股权受让方即郑**无关的承诺书中签字，应视为对工程款债务转让承担的认可。宁**司认可原告系其职工，则原告职务行为所带来的法律后果，宁**司应予继受。宁**司及其分公司均同意工程款直接支付与原告，故原告潘**有权就工程款提起诉讼，其作为本案原告符合法律规定。承诺书出具的对象系案外人郑**，承诺书所载担保人周**的担保对象也系案外人郑**，原告现主张承诺书所载担保人承担担保责任，依据不足，本院不予采纳。三被告辩称其未有违反承诺书之行为，原告向三被告起诉依据不足。按照承诺书约定，被告陈*及周**对案涉尚欠工程款承担归还责任，并未约定在何种情况下可行使该权利，故被告陈*、周**辩称无事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。在承诺书中，原、被告对案涉施工合同内的工程款3000000元予以认可，故本院采信该数额。对于水池工程款，该水池地处案涉工程施工范围内，建造用途为出租给宁波**有限公司专门用于生产太阳能产品之用。其施工范围及用途均与案涉工程一致，且被告在施工过程中已向原告支付过30000元水池工程款，故虽水池工程未在施工合同范围之内，但按照日常生活逻辑，应系该工程的组成部分之一。被告辩称系宁波**有限公司联系原告制造，但未向法庭提供任何证据，本院难以采信。现水池经原、被告确认被告尚欠工程款为

69488.34元，对该款项本院予以认定。对于质量保证金，案涉工程因故未能竣工验收合格，但从承诺书中可看出截止2012年9月2日该工程已经实际转移由被告陈*、周**占有。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依合同约定，屋面防水工程、电气管线、上下水管线安装工程的质量保修期已经过，原告可向被告主张该部分的质量保证金。参考现工程施工中质量保证金分配比例，本院酌情认定20%，即30000元。被告辩称该部分款项已经实际转让给郑**保管，原告应向郑**主张该部分权利。此系被告与郑**之间的内部约定，不能涉及原告的权利，故对该辩称本院无法采纳。鉴此，三被告申请追加郑**为本案第三人，本院不予采纳。对于30000元已付的水池工程款，鉴于原告收到上述款项的时间发生在三被告出具承诺书之前且三被告自认该款项包含在已付工程款内，故本院认定该30000元已计入2800000元内。

综上，被告陈*、周**尚需支付原告工程款为149488.34元（3000000元-2800000元-120000元＋69488.34元）。

案涉工程系未完工工程，原、被告双方对付款时间未在承诺书中进行书面约定，则案涉工程实际交付之日为应付款时间。案涉工程于2012年9月2日实际已由被告陈*、周**占有，故该日即为案涉应付款时间，被告陈*、周**自次日起应按照中**银行同期同类贷款基准利率计算利息。鉴于质量保证金退还情况，利息采用分段计算，即本金119488.34元，自2012年9月3日算至2014年9月2日；本金149488.34元，自2014年9月3日算至被告实际给付之日止。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈*、周**于本判决生效后10日内支付原告潘**工程款149488.34元，并支付利息（按中**银行同期同类贷款基准利率，本金119488.34元，自2012年9月3日算至2014年9月2日止；本金149488.34元，自2014年9月2日算至实际给付之日止）；

二、驳回原告潘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费7006元，诉讼保全费2470元，合计9476元，由原告潘**负担5086元，由被告陈*、周**负担4390元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁**国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日