浙江**限公司与恒基**限公司、罗**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司（以下简称汇**司）因与被上诉人恒基**限公司（以下简称恒**司）、原审被告罗**、嘉**院建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南凤民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定案件事实如下：

2010年，恒**司中标承建嘉**院发包的梁*校区扩建工程一期室外总布工程。2011年1月4日，恒**司与罗**签订《施工责任书》，约定：恒**司将其承建的部分路基填筑工程分包给罗**施工；分包价格为塘渣填筑单价每立方53.2元，挖土、运土、填筑及碾压每立方8.96元，结算以甲方与业主审计后确认的工程量为准；付款方式为甲方按业主付款情况支付给乙方工程款，同时收取3%管理费（不包括税金），等等。2011年6月16日至2012年7月28日，恒**司共支付罗**工程款1567100元。

罗**向汇**司出具二份结算单，确认其与汇**司于2011年3月至2012年4月发生嘉**院工地塘渣价款1305480元，压路机台班费42000元，共计1347480元，已付款200000元，尚欠汇**司1147480元。前述二份结算单，一份署期2012年4月10日，同时确认人处除罗**签名外，还有罗**签名，另一份未署期。未署期的结算单同时载有“恒**司嘉**院梁*校区室外总布（一期）路基填筑工程共欠汇**司款项计1147480元，前述项目按恒**司与业主嘉**院审计确认后的工程量进行最后结算，恒**司在工程审计结果出具后一个月内结清上述欠款，如不按时支付，则由欠款承担按每日万分之五比例计算的违约金，双方间发生争议，有（应为“由”）嘉兴市南湖区人民法院管辖，同时，备注：以上货物送货单原件均已收回”内容。

汇**司曾于2012年11月以罗**、恒**司为共同被告就本案纠纷以买卖合同为案由向桐乡市人民法院提起诉讼，后于2013年1月11日申请撤诉，该院裁定准许。

本案原审庭审中，恒**司认可嘉**院已履行合同付款义务。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点：一是汇**司与罗**之间是否形成工程分包合同关系；二是恒**司与罗**是否形成工程分包合同关系；三是恒**司、嘉**院是否承担欠付工程款范围内的付款责任。

焦**，合同当事人之间的民事法律关系，在未有书面合同且一方当事人未到庭意思表示不能明确的情形下，应以实际履行内容进行判断。本案汇**司与罗**之间虽未有书面合同，但从汇**司提供的经罗**确认的结算单看，该结算单与工程施工相关，内容不仅载有塘渣价款，而且载有压路机台班费，而非仅为建筑材料买卖价款，因此，可以认定汇**司与罗**之间形成工程施工分包合同关系，并进而在无其他证据证明该工程施工分包合同关系之外尚有实际施工人的情形下，应予认定汇**司为前述工程施工分包合同的实际施工人。汇**司在本案诉讼前，虽曾以买卖合同关系提起诉讼，但其后申请撤诉，法院裁定准许，故汇**司在该案的诉讼意见并不具有生效判决的拘束力，不影响本案的事实认定。

焦点二，恒**司与罗**之间的《施工考核责任书》，内容为双方关于工程分包权利义务的约定，该责任书实际上是以分包工程为标的的合同，故双方形成的是工程施工分包合同关系。恒**司辩称为一般承揽合同关系，与合同法相关规定不符，原审法院不予采纳。

焦**，由于罗**不具有建筑工程施工资质，故其与恒**司之间的工程分包合同及与汇**司之间的工程分包合同关系均无效。汇**司作为工程实际施工人，依法可向违法分包人罗**、总包人恒**司、发**兴学院主张相关工程款权利。但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，恒**司认可嘉**院已履行合同付款义务，故嘉**院无须再向汇**司承担欠付工程价款范围内的付款义务。恒**司已支付罗**工程款1567100元，汇**司未提供有效证据证明恒**司尚欠罗**工程款，其要求恒**司承担付款义务，没有事实和法律依据，法院亦不予支持。

罗**尚欠汇**司工程款1147480元，双方于2012年4月10日进行了结算确认，应视为汇**司承包的工程已于当日实际交付，汇**司要求罗**支付该款并承担自2012年4月11日起的逾期付款利息，于法有据，予以支持。诉讼中，罗**经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、罗**自判决生效后七日内支付汇**司工程款1147480元及逾期付款利息（以1147480元为基数，自2012年4月11日起按中**银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回汇**司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15814元，保全费5000元，公告费690元合计21504元，由罗**负担。

上诉人诉称

宣判后，汇**司不服，向本院提起上诉称，1、恒**司已经支付给罗**的工程款应为1367100元，而不是一审认定的1567100元。在原审第一次庭审中，恒**司陈述共支付罗**工程款1367100元，其他没有付过钱；在第二次庭审中，恒**司又举证了一份罗**签收的20万元的银行承兑汇票，汇**司当庭提出了异议，该承兑汇票是罗**签收，与罗**无关，且签收单上写明是“借款”，说明是罗**的个人借款，同时，该承兑汇票的收款人是桐乡市**限公司。所以，该20万元的银行承兑汇票不应认定为是恒**司支付给罗**的工程款；2、根据恒**司自行计算的工程量，与承包合同中约定的挖土、运土、填筑及碾压按8.96元／立方米计算，由罗**施工的工程量为1593861元，扣除3%管理费后，应支付1546045.2元，已支付1367100元，还欠178945.2元。恒**司应当在该欠付工程款的范围内承担清偿责任。汇**司认为，一审认定事实错误，请求二审法院改判恒**司在欠付工程款的范围内支付178945.2元，一、二审诉讼费由恒**司承担。

被上诉人辩称

恒**司答辩称，1、该20万元在领付款凭证上明确注明是土方工程款，且罗**是罗**的弟弟，在罗**与汇**司的结算单上，罗**与罗**是共同确认签字，所以，罗**可以代表罗**领取工程款；2、《施工责任书》中约定的价格8.96元，是几个工作的价格，不是单个项目的价格，这在总的结算报告中也可以看出。税费问题，除了应扣除管理费3%以外，还应扣除税金5.5%。恒**司认为，一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。

双方当事人在二审中均没有提供新的证据。

本院查明

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本案双方争议的焦点是：1、罗**签收的20万元银行承兑汇票是否可以认定为恒**司支付给罗**的工程款；2、汇**司要求恒**司在欠付罗**工程款的范围内承担付款责任能否成立。

本院认为

本院认为，汇**司认为与罗**存在分包关系，但汇**司与罗**结算单的名称是写“汇丰码头与罗**结算单”，且罗**与罗**共同在该结算单上签字，由此可以推断出，罗**与罗**之间或系合伙承包关系，或系委托代理关系，同时，罗**在向恒**司领款时出具的领付款凭证上明确写明领款用途是“土方工程款”，所以，在汇**司不能举证证明罗**与恒**司还存在另外的工程承包关系的情况下，一审认定罗**领取的该20万元是恒**司支付给罗**的工程款，事实清楚。恒**司在二审中陈述，罗**是罗**的弟弟，因为与罗**的工程款没有经过结算，所以当罗**催讨工程款时，恒**司一方面要求罗**在领款用途中写明是工程款，另一方面将该20万元先备注为罗**的借款做在往来款账目下，如果与罗**结算后的工程款大于已付款的，该20万元就算作工程款，如果结算后的工程款小于已付款的，那该20万元就作为借款处理；由于承兑汇票不能开给个人，且为了有发票做账，所以该20万元承兑汇票就开给了原先有业务往来的桐乡市**限公司，桐乡市**限公司又背书给恒**司，恒**司贴现后给了罗**。恒**司的上述陈述符合做账一般规则，且汇**司也没有提供证据予以反驳，所以，汇**司仅凭恒**司在20万元的承兑汇票上的备注就认定该20万元款项是借款而不是工程款，理由不能成立。一审认定恒**司共支付罗**工程款为1567100元，事实清楚。

根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汇**司要求恒**司在欠付罗**工程款的范围内承担付款责任，应由汇**司举证证明恒**司尚欠罗**工程款的数额。由于恒**司与罗**没有进行过结算，且在诉讼中罗**又不到庭参加诉讼，所以，恒**司与罗**之间的工程款数额在本案中无法予以认定。根据恒**司与罗**的合同约定，分包价格为塘渣填筑单价每立方53.2元，挖土、运土、填筑及碾压每立方8.96元，结算以恒**司与业主审计后确认的工程量为准。根据恒**司与业**学院的审计报告，挖土综合单价为每立方2.16元，填土的综合单价为每立方6.8元。汇**司认为挖土以及填土的综合单价应各为8.96元，是对恒**司和罗**合同内容的错误理解，也与恒**司与业主的审计报告不符，同时，恒**司也不予认可。恒**司与罗**分包关系的税费问题，应根据恒**司与罗**的合同约定，由恒**司与罗**双方进行结算，在恒**司与罗**不予认可的情况下，汇**司认为恒**司与罗**的管理费为3%，依据不足。所以，汇**司上诉认为恒**司与罗**的结算价为1546045.2元，无事实依据，其据此要求恒**司支付178945.2元的上诉理由也不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇**司的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3879元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十八日