浙江东**限公司与温州**工程公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

本院立案受理了原告温**工程公司（以下简称东**公司）诉被告温州**有限公司（以下简称菜篮子公司）及第三人浙江东**限公司（以下简称东南网架公司）建设工程施工合同纠纷一案后，依法由代理审判员张**适用简易程序审理，原告的委托代理人周**、邵**，被告菜篮子公司的委托代理人南**、邱*到庭参加诉讼，第三人东南网架公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东风建筑公司诉称：原告于2006年9月27日通过招投标**子公司“温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程”的总包施工权，中标总造价为18460787元人民币。2006年10月17日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》。原告中标后，将钢结构部分分包给东南网架公司施工，基础工程由原告施工，水电则由原告水、电施工队分包。该工程于2007年12月20日通过竣工验收，并实际投入使用。由原告分包给第三人施工的钢结构部分，被告及第三人已在另一案件中共同认可已结清工程款。由原告水、电施工队施工的水、电项目，在招标文件中所涉及的工程量仅为12万元左右，后因被告方项目设计方案改变，大量增加水、电工程量，合计达411多万元（水电工程仍处与被告协商过程中，如无法达成一致性意见将另案起诉。）原告土建项目在竣工后曾于2008年1月19日向被告呈交自行审计的送审价格，计工程款15237904元。被告也曾将该项目土建部分交由被告单方选取的温州嘉**有限公司审计，后因对一些具体分项工程的工程量增加无法达成一致意见，以及被告公司领导层集体涉及刑事案件，该项目土建部分工程款至今悬而未决。在该项目施工过程中，原告已收取被告支付的土建工程款计13601642元（原告基建项目总计收取被告支付的工程款2249.9万元，减去a区配套用房（安装）费用计8897358元）。根据原告自审工程款15237904元，扣除被告已付的土建工程款13601642元，被告尚欠原告该项目的土建工程款计1636262元。另审理中，其余工程项目原告同意以温州嘉**有限公司原结算设计结果为准，仅对a区小冷库、abc棚下水道工程、abc棚道路路面工程三项内容的工程有异议，后浙江金**有限公司对该三项内容出具《工程造价咨询报告书》，上述三项工程的造价鉴定结果为1327269元、1872357元及5497437元，该三项工程的总造价为8697063元，另双方无争议的以嘉**司为准的其余土建工程的造价款5928396元，扣除被告已支付的13601642元，被告尚欠原告1023817元。原告认为原、被告签订《建筑工程施工合同》第33.2条约定，被告应于收到原告工程结算报告之日起28日内进行核实并向原告支付工程竣工结算价款，然而被告至今未向原告支付剩余工程款项，已构成违约，应承担自原告提供送审价的第二个月即2008年2月19日起计算的利息损失。综上，原告承包本案工程，现已竣工验收并制定工程结算报告向被告送审，但被告至今未向原告支付全部工程价款，已构成违约，还应支付逾期利息的违约责任。故请求法院依法判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款1023817元以及逾期付款利息541113元（从原告提交送审价的第二个月即2008年2月19日起计算至付清之日止，按中**银行同期贷款基准利率计算，暂算至起诉之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。

在举证期限内，原告东风建筑公司向本院提供如下证据：

1.原告营业执照、组织机构代码证，证明原告诉讼主体资格；2.被告工商登记信息，证明被告诉讼主体资格；

3.第三人营业执照、组织机构代码证，证明第三人主体资格；

4.温州市建设工程中标通知书，证明原告中标温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕等工程建设项目，中标价为18460787元；

5.建设工程施工合同；

6.建设工程分包合同；证据5-6证明原告与被告签订合同、证明工程钢结构部分由第三人分包；

7.单位工程质量验收记录，证明建设工程于2007年12月21日验收合格；

8.温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购主体、变配电、公厕、a、b、c幢、道路面下水道、临时用房土建工程结算汇总表；

9.被告已付工程款（总金额为2249.9万元）；

10.应扣减配套用房工程款为8897358元；证据8-10证明建设工程土建项目结算价计15237904元；被告已付基础工程工程款为2249.9万元；应扣减配套用房工程款为8897358元（另一工程）；被告结欠工程款为15237904元-（22499000-8897358）＝1636262元。

11.网架工程承包合同，证明被告与第三人东南网架公司于2006年9月25日签订承包合同，在原告中标前就已订立。被告要求东南网架公司挂靠原告进行施工。

12.网架工程验收记录，证明东南网架公司的工程于2007年10月15日才完成验收，由此造成的工程拖延与原告无关。

被告辩称

被告菜篮子公司辩称：对原告诉称的合同签订过程没有异议。诉争工程工程量发生变化，原、被告签订《建筑工程施工合同》，合同约定由被告承担温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程的施工，工程钢构部分由东**公司分包。本项目工程在施工过程中存在多处设计变更，工程量与原设计发生变化。2007年4月，原、被告又签署两份《工程施工承包合同》，原告又将蔬菜批发市场a区咸菜交易棚、小冷库工程发包给原告施工。工程竣工后，施工单位提交的送审价，被告有异议，遂委托温州嘉**询公司进行审价，嘉**司于2010年出具《工程造价咨询报告书》，但是原、被告双方对审价无法达成一致意见，重新打印结算书给施工单位，要求施工单位于7天内回复。然而施工单位收到结算书后至今仍未提供回复意见。并非被告无正当理由不支付工程价款，并且根据双方签署的合同约定，双方在竣工结算之前需支付到合同价款的90%，诉争工程已经支付到13601642元，该部分工程款已经达到审价款的98%，被告并不存在违约。现原、被告双方仅对a区小冷库、abc棚下水道工程、abc棚道路路面工程造价有异议，对其他的土建部分的金额5928396元已无异议。另我公司认为原告工期延误，应支付5万元罚金，应在土建部分的工程款中予以扣减。现被告已支付原告工程款13601642元。

在举证期限内，被告菜篮子公司向本院提供如下证据：

1.工程施工承包合同（合同编号：070501）、工程施工承包合同（合同编号：070601），证明2007年4月，原、被告签署两份《工程施工承包合同》，被告将蔬菜批发市场a区咸菜交易棚、小冷库工程发包给原告施工；

2.工程造价咨询报告书，证明温州嘉**有限公司于2010年出具的《工程造价咨询报告书》，诉争工程初审价格为16900126元，其中土建、下水道路面部分（含咸菜交易棚、小冷库）为13863751元，安装工程为3036375元；

3.会议纪要，签到表，委托书；

4.情况说明；证据3-4证明、2011年11月2日，被告、施工单位、本案第三人及嘉**司授权代表又召开会议，就诉争工程结算事项协商后形成一致意见；蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程由温州嘉**有限公司重新打印结算书给原告，要求原告于7天内回复；原告收到结算书后至今仍未提供回复意见；诉争工程双方结算发生争议后一直处于协商过程中，并非被告无正当理由不支付工程价款；证明原告同意委托温州嘉**有限公司对本案工程进行审价，原告应当认可温州嘉**有限公司的最终审价结果；

5.承诺书、函、工程编制说明，证明诉争工程签约、施工过程中，原告向被告出具承诺书、函，承诺书及函应当成为结算的依据；工程编制说明系原告向被告出具的竣工结算资料中内容、原告方承诺工程决算造价由双方核对后，总价下浮18%，因此应当成为诉争工程结算的依据。

6、付款凭证、收款收据，证明本案被告向原告支付了水、电安装的工程款240万元的事实。

第三人东南网架公司述称：第三人并非从原告处承包的钢结构项目，而是从被告处承揽了钢结构项目，第三人从未与原告成立实质的合同关系。

为此，第三人东南网架公司向本院提交如下证据：

网架工程承包合同，证明第三人的网架项目是与被告**子公司之间建立的合同关系，并实际履行，与原告不存在网架项目的合同关系。

本院查明

经审理，本院认定的事实如下：

原告于2006年9月27日通过招投标**子公司“温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程”的总包施工权，中标总造价为18460787元人民币。2006年10月17日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》。双方约定：原告负责“温州蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程”，总建筑面积为29226.4平方米，并包括框架结构一层，开工时间从试桩完成后第11天开始，竣工日期为预验收合格之日止，合同工期为180天（含网架工期在内）。双方约定因工程变更影响工期或由于发包原因造成工期延误的情况，工期顺延。若承包方原因造成工期延误，每延误或提前一天，每天奖罚5千元，奖罚设上限为5万元。另合同约定，工程办理竣工结算后，工程款付至竣工结算价的97%，其余3%余款作为质量保证金，待保修期满后结清余额。合同签订后，原告依照合同约定进场施工。原、被告又签订了另外两份《工程施工承包合同》，增加蔬菜批发市场咸菜交易棚、a区a棚扩建及小冷库两个工程，工期分别为2007年4月2日至2007年7月31日，2007年4月2日至2007年6月30日。2007年12月21日总工程通过竣工验收。2008年1月19日，原告东风建筑公司向被告呈交自行审计的送审价格，计工程款15237904元。因为对于部分工程量造价存在异议，2010年3月4日，被告委托温州嘉**有限公司出具造价咨询报告书，但原告对《工程造价咨询报告书》有异议，2011年11月2日本案原、被告及第三人东南网架公司以及温州嘉**有限公司就工程款再次召开会议，会后温州嘉**有限公司重新打印结算书，但双方对于工程款一直悬而未决。

审理中，原告确认其余工程项目同意被告**有限公司意见，以温州嘉**有限公司原结算设计结果为准。原告向法院申请要求对a区小冷库、abc棚下水道工程、abc棚道路路面工程三项内容的工程造价进行鉴定。其余工程造价金额总计5928396元，双方无异议。故本院依法委托浙江金**有限公司进行鉴定。2014年8月12日，鉴定机构出具鉴定结论：a区小冷库工程造价为1327269元，abc棚下水道工程造价为1872357元（原设计排水施工图纸之间第六和第七座管井之间没有管道连接，但据现场实际查看却有600管井存在，但此部分并没有增加工程量的联系单签证确认。原设计排水施工图纸大棚东西两侧雨水口之间没有标准管道连接，在现场查看时，却有200管井存在，同样此部分并没有增加工程量的联系单签证确认，若该两处不予认可，应扣减67321元）。abc棚道路面厚度为24cm，工程造价为5014257元；若厚度按26cm计算，则abc棚道路面工程造价为5497437元。

另查明，第三人东南网架公司与被告温**有限公司于2006年9月25日签订温州蔬菜交易市场a区蔬菜收购网架工程，该工程于2007年10月15日完成验收。

再查明，原、被告双方对被告已支付的涉案工程款13601642元无异议。

上述事实由原、被告提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、温州市建设工程中标通知书、建设工程施工合同、工程施工承包合同、建设工程分包合同、单位工程质量验收记录、温州数蔬菜批发市场a区蔬菜收购主体、工程结算汇总表、被告已支付工程款、网架工程承包合同、网架工程验收记录、图纸、工程造价咨询报告书、会议纪要、情况说明、承诺书、工程编制说明及双方在庭审时的陈述予以证实。

本院认为

对于原、被告双方争议焦点本院作如下认定：1.原、被告对于a区小冷库、abc棚下水道工程、abc棚道路路面工程三项内容的工程造价存在争议，该三项工程虽经本院委托浙江金**有限公司出具鉴定结论，但该鉴定结论并非确定、唯一，需根据相关的证据作出选择。被告认为原设计排水施工图纸之间第六和第七座管井之间没有管道连接，但据现场实际查看却有600管井存在，但此部分并没有增加工程量的联系单签证确认。原设计排水施工图纸大棚东西两侧雨水口之间没有标准管道连接，在现场查看时，却有200管井存在，同样此部分并没有增加工程量的联系单签证确认，对该两处增加的工程量不予认可。本院认为虽然上述增加部分工程并没有联系单，但实际确已施工，且被告对该增加的管井亦已承认，并认可管井的增加更有利于下水道的排水，即本院认为对于增加的工程量被告应支付工程款，故对abc棚下水道工程造价为1872357元予以认可。对于a区小冷库工程造价为1327269元，被告认为原告温州**工程公司自认桩基数为70根，应按70根进行审价，不应该将原公厕桩的根数分离出来增加给小冷库。本院认为浙江金**有限公司已作出说明小冷库工程中一部分虽是由原设计图纸作为公厕改造成的，但原公厕工程中无桩基内容，双方在结算汇总表中小冷库均作为增加的工程汇总，与原工程无关。且另外被告自己委托的温州嘉**有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中亦认可桩基数量为134根，浙江金**有限公司按照134根计算并无不妥，故本院对小冷库工程的造价1327269元予以认定。对于abc棚道路面工程造价，原告认为路面浇筑完成后，施工现场因第三方东南网架公司搭建网架其工程车碾压等造成地基下沉，为达到黄河水平线，路面实际浇筑26cm以上，要求按26cm结算路面工程造价为5497437元。被告认为原告在工程竣工前对于自己的工程负有维护的义务，路面下层不排除原告工程质量问题，且原告未提供证据证明其路面实际浇筑达成26cm，故认为应按原设计图纸路面标注24cm计算路面工程根据鉴定结论造价为5014247元。本院认为原告对于自己施工的路面应确保质量问题，且负有维护的义务，工程尚未竣工，地基下沉，应由原告自己承担责任，现原告未提供工程量增加联系单且未提供证据证明其实际浇筑达26cm，故本院认为应按24cm计算路面工程根据鉴定结论造价为5014247元。

2.对于工程延误的罚款5万元。原告认为本次事故存在第三方东南网架公司在现场施工，影响工程进度，且被告在施工过程中工程量增加，导致工程延期。本院审理查明原、被告合同约定总工期为190天，并约定从试桩完成后第11天开始计算开工时间，竣工时间为验收合格之日，实际上到竣工验收2007年12月21日，工期达400来天。另查明涉案工程在施工过程中，被告对部分工程进行调整，期间又签订两个承包合同，另在施工过程中对于下水道、公厕工程等工程量予以变动，势必影响工程进度。另关于网架工程，虽原、被告合同中约定工期是包括网架工程的工期的，但被告及第三人东南网架公司都认可合同系其双方直接签订的，并非挂靠原告进行施工，该合同约定工期为130日，实际竣工日期为2007年10月15日，庭审中被告亦承认第三人东南网架公司的有关施工需和原告的相关施工交替进行，故本院认为亦会影响工期，考虑到合同中对于工期延误的奖罚已经约定，每天5000元，最高上限5万元，本院对于原告的工期延误酌情予以罚款2.5万元，在结算款中一并处理。

本院认为，原告通过招投标**子公司“温州市蔬菜批发市场a区蔬菜收购a、b、c幢、变配电、公厕工程”的总包施工权。原告与被告签订《建筑工程施工合同》、同年原、被告又签订了另外两份《工程施工承包合同》，合同的订立系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。现工程已竣工且已过保修期间，工程款经鉴定及本院认定，加上原、被告无异议的土建部分的工程款合计为1872357元＋1327269元＋5014247元＋5928396元－25000元＝14117269元，扣除被告已支付的13601642元，被告尚欠原告工程款为515627元。现工程已竣工验收，且已过保修期，被告应支付该工程款。另原告主张从原告向被告提交送审价的第二个月开始即2008年2月19日按中**银行同期贷款基准利率开始计算逾期利息。被告认为被告收到原告的结算资料后一直积极与原告协商，期间双方将有关结算资料交由温州嘉**有限公司进行审价，嘉**司出具审价金额后，原告并无回复。可见诉争工程款双方一直处理协商过程中，并未结算。本院认为，根据双方的合同约定，双方竣工结算之前工程款需支付到合同价款的90%，办理竣工结算后，付至结算价的97%，其余3%余款作为工程质量保修金，待保修期满后结清余款。涉案工程于2007年10月15日就已竣工且已交付被告使用，但工程款却一直未结算。考虑到原、被告双方对工程未结算都负有一定的责任，本院酌情从原告起诉之日即2013年9月10日开始按中**银行同期贷款基准利率开始计算逾期利息。第三人东南网架公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告温**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州**工程公司工程款515627元及逾期利息（按中**银行同期贷款基准利率自2013年9月10日起至本判决确定的履行之日止）；

二、驳回原告温州**工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18880元，减半收取9440元，由原告温**工程公司负担4840元，被告温**有限公司负担4600元。鉴定费61871元，原告温**工程公司负担20000元，被告温**有限公司负担41871元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日