浙江**有限公司与浙江广**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**有限公司（以下简称勒托公司）因与浙江广**限公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2013）嘉海民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人勒托公司的委托代理人黄玉弟，被上诉人广**司的委托代理人陈**、林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理认定本案事实如下：

一、本案合同签订情况及约定内容。

2011年4月15日，勒托公司与广**司签订建设工程施工合同一份。勒托公司为发包人、甲方、建设单位、业主；广**司为承包人、乙方、施工单位。勒托公司将其位于海宁市尖山新区枕江路7号的1#-3#车间（钢架结构）、科研车间（框架结构四层）、食堂宿舍（框架结构四层）及室外排水、道路、水、泵房、废水处理池、土建安装施工发包给广**司。

合同约定工期总日历天数为180天，竣工日期从正式开工通知书发出第三天计算。暂定开工日期为2011年4月15日，暂定竣工日期为2011年10月15日。

合同价款采用可调价格，暂定价1538万元。分部分项工程量清单项目工程数量根据竣工图、设计变更、工程洽商单等，由承包人按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省安装工程预算定额》（2003）、《浙江省市政工程预算定额》（2003版）所规定的工程量计算规则按实计算，经发包人或发包人认为有必要时，经其委托的咨询单位工程师审定后，作为工程结算的依据。分部分项工程量清单项目综合单价由承包人按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008版）、《浙江省市政工程预算定额》（2003版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）、建建发（2009）91、92、93、125、135号文、浙建站计（2009）28号文等计价依据，材料、人工费均按施工期间的嘉兴市造价管理信息价平均价计取（其中材料嘉兴市信息价缺页按市场价双方签证，装饰材料、钢结构双方签证），施工组织措施项目按中间值取费，企业管理费、利润费率按二类工程中值计取，规费1、规费2按相关规定计取，税金按3.513%（市区）计取。以此口径计算出的总造价，按照15%的降低幅度降低确定后执行。

合同价款的其他调整因素还包括：承包人违反合同有关规定，需赔偿发包人损失或需支付违约金的，发包人可在合同价款中扣除此类费用，也可视为承包人对发包人欠款；工程所需材料（除甲供材料外）均由承包人负责采购供应，发包人供应的材料设备在当月的工程款中扣除。

合同约定对以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表确认后，合同工期相应顺延：（1）额外或附加的增加工程量超过合同工程总量的20%（含）以上（设计对施工图设计的明确、修改或澄清除外），并且影响施工进度的。（2）不可抗力。（3）因业主支付工程款不及时。（4）其他情形按通用条款执行。

合同约定承包人每月25日之前逾期申报已完成工程量，纳入下月结算，发包人应在下月15日之前支付上月进度款。

合同约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：（1）按月形象进度付款，其中在基础施工完毕前不支付工程款，每月按实际完成合格工程量的75%支付工程款，并应经监理方核实；报发包人审核；（2）工程使用功能验收合格后10天内，发包人应支付至实际完成合格工程量价款的85%；（3）工程使用功能验收合格后，承包人应将整齐完整的结算书送交发包人进行审计；审计结果经双方确认后六个月内付至审定价的95%，余款5%作为质量保修金。（4）保修期两年满后一个月内按合同退还50%质量保修金；其余部分保修金等保修期五年满后一个月内退还，不计息。（5）额外或附加的增加工程量不超过10%时在支付月进度款时不予支付，在竣工结算后一并支付。发包方必须将本工程全部款项汇入承包方指定的账户。

合同约定履约保证金77万元在最后一幢房屋封顶后3天内全额返还（不计息）。

合同还约定竣工验收时承包人应向发包人提供竣工图两套，完整施工归档资料一套，归档资料按GB／T50328-2001要求编制整理。

对于违约、索赔和争议问题，合同约定发包人违约的具体责任按通用条款执行。承包人违约的具体责任则包括以下主要内容：因承包人原因不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，该项违约承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之三的违约金，直到最高赔偿额（工程履约保证金）；现场负责人在工地上班的到位率（特殊情况事先请假批准例外）要求达到100%（每个月不少于25天），每人每少到一次处1000元的违约金；施工员、质量员、安全员、材料员、资料员每月在工地上班时间不足25天，以违约论，按每人每天500元支付违约金。考勤由监理负责（上述人员应主动到监理处报到），考勤由总监理工程师（或总监代表）签字确认，每月25日报发包人，发包人代表审核后直接作为扣除违约金的依据。

合同未约定发包人投保内容，但约定承包人投保内容为：按规定办理施工人员意外伤害保险并承担该项保险的一切费用。其他有关部门规定必须办理或要求办理的各类强制保险、劳动保险和承包人认为需投保的由承包人自已负责办理并承担一切费用。

合同的补充条款包括以下等内容：因建设单位原因，工期可顺延；承包人如违约造成合同终止，应赔偿发包人的直接经济损失，发包人如违约造成合同终止，应赔偿承包人直接经济损失；工程发包人当期支付给承包人的工程款中应该视为已经包含了当期已完成工程的全部人工工资；承包人应按国家和本省有关劳动工资支付的规定及时支付其所属员工（包括雇佣的民工）的工资及其他酬金，不得以工程款拖欠、结算纠纷、垫资施工等理由随意克扣或者无故拖欠，否则因拖欠工资（或其他酬金）而影响发包人单位或工程的正常秩序或扰乱当地社会稳定的，发包人有权停止支付工程款，每次事件（经主管部门认定的事实）发生，承包人应向发包人支付中标价的1%，同时可要求承包人赔偿由此给发包人造成的损失；施工临时用场地等承包人自行考虑，费用计入投标报价内。

合同载明发包人派驻的工程师为何长福，承包人项目经理为程**。2011年6月24日本案工程取得的建筑工程施工许可证上记载的项目经理为张**。广**司在本案工程中的实际负责人为程**。本案工程监理为浙江华**限公司。

2011年6月2日，勒托公司与广**司共同出具签证单1份，载明：根据合同的规定，1#-3#厂房钢结构屋面总面积13634.7平方米，总价4312569.82元；项目签证好付工程款的10%，大梁材料进场（到多少）付工程款的40%，屋面安装好付工程款的30%，竣工验收合格付工程款的15%，余款5%为质保金；质保期为二年。

二、本案合同履行情况。

合同签订后，广**司依约向勒**司交纳了履约保证金77万元。2011年5月22日，监理工程师签发开工报告，本案工程正式开工。按广**司施工进度计划，竣工日期为2011年11月22日。

2011年6月2日，1#-3#车间地基与基础结构完工并经中间验收合格。

2011年6月16日，勒托公司以转账方式支付广**司钢结构工程款431256.98元，6月23日支付5月份土建工程进度款2万元，6月27日给付160万元的银行承兑汇票以支付5月份土建工程进度款。

2011年6月28日，科研车间与食堂宿舍地基与基础结构完工并经中间验收合格。

2011年7月8日，勒托公司在广扬公司于6月25日申报的工程款支付申请表中，审核同意支付6月份土建工程进度款1136109元。

2011年7月15日，勒**司给付广扬公司金额为70万元的银行承兑汇票以支付钢结构工程款。

2011年7月25日，广**司向勒**司提交了7月份工程款支付申请表。

2011年7月27日，广**司向勒**司送达停工报告1份，表明因勒**司拖延支付6月份的土建工程进度款导致广**司不能正常施工，被迫停工，要求勒**司承担停工损失、顺延工期。7月30日，勒**司在广**司提交的7月份工程款支付申请表上审核同意支付863891元，并与广**司及监理共同召开工程例会，广**司承诺完成8月份工程进度等；勒**司则承诺在8月5日前支付6、7月份土建工程进度款200万元；违约罚款1万元。同日，勒**司另审核同意支付广**司完成3#车间钢结构屋面、2#车间钢梁安装工作后应得的100万元钢结构工程款。

会议结束，广**司复工。2011年8月3日勒托公司给付广**司金额共计为160万元的银行承兑汇票，另以转账方式支付广**司40万元，该200万元即支付6、7月份土建工程进度款。

2011年8月5日，广扬公司完成1#车间、2#车间钢结构屋面后（至此钢结构屋面工程完工），向勒托公司申请支付钢结构工程款123万元，勒托公司于2011年8月15日在对应的工程款支付申请表上审核确认情况属实。

2011年8月10日勒托公司给付广扬公司金额为70万元的银行承兑汇票，次日又以转账方式支付248103.60元，该两笔款项合计948103.60元系对应支付7月30日审核同意支付的100万元钢结构工程款。而勒托公司对8月15日审核同意支付的123万元钢结构工程款至今未付。

2011年7、8月左右，因广**司未及时向供应商支付钢材等材料款，发生部分供应商前往工地催款、用车堵大门等情况。

2011年6月底至8月间，监理曾向广扬公司发出过整改通知，主要是针对施工安全、管理及质量等不足。

2011年9月15日至16日，勒托公司经广扬公司申请支付了8月份土建工程进度款200万元，其中50万元转账，150万元系银行承兑汇票。

2011年9月16日，广**司完成最后一幢房屋科研车间钢筋、模板安装（含预制构件）分项工程，监理检验合格后，发出科研车间屋顶梁板混凝土浇捣令。广**司认为9月28日该屋顶梁板混凝土浇筑完成，最后一幢房屋已封顶；勒托公司认为最后一幢房屋封顶为11月4日。

2011年10月13日，广**司向勒**司催讨至9月份为止拖欠的工程款，并认为所有房屋已封顶，要求勒**司同时返还履约保证金77万元。勒**司收到催款函后于10月17日向广**司送达联系函，答复列举广**司在施工中存在的不足，要求尽快完工；并认为其付款未违反合同约定，而广**司未完成1#车间压顶、沟槽柱混凝土浇筑及科研车间5层封顶；未回复是否支付欠款问题。

2011年10月底，广**司再次停工。11月1日，在尖**委会协调下，勒**司与广**司达成协议，确定勒**司于11月3日前一次性支付工程款130万元（9月份土建工程进度款），其中40万元现金，90万元为银行承兑汇票；广**司应于11月8日前付清全部工人工资，并将工资发放清册上交尖**委会，如勒**司按合同将工程款支付到位，今后工人工资与勒**司无关；勒**司应付的工程款到账后，广**司应立即复工，后续工程款每月按实际工程价款的75%支付；如广**司未按约定及时复工的，作自愿放弃工程施工处理。11月3日，勒**司给付广**司金额共计912000元的银行承兑汇票，次日又转账支付40万元。

2011年11月17日广扬公司向勒**司送达工程延期申请报告1份，表明10月份土建工程进度款应于11月15日前支付，但勒**司未支付，9月28日最后一幢房屋已封顶但勒**司未返还履约保证金，由此造成广扬公司无法正常施工，要求尽快支付。勒**司未予回复。

2011年12月10日广**司全面停工，施工人员离场。当时所有单体工程主体结构已结顶。12月12日，勒托公司在广**司提交的10月份工程款支付申请表上签署同意实付70万元，但该款实际未付。

广**司工人于2012年1月前往尖**委会要求解决欠薪。尖**委会与勒托公司签订垫付协议书，为勒托公司垫付给了广**司工程款40万元，用于支付工人工资。

由于广**司在2011年12月10日停工后一直未复工，勒托公司于2012年2月15日发函要求广**司开工。广**司则于2012年3月3日、3月26日两次回函，要求勒托公司支付了拖欠的工程款及履约保证金才同意复工。但勒托公司未再支付工程款，也未返还履约保证金，之后去函也未表明付款态度，而是告知广**司停工原因全在于广**司，要求广**司复工。

2012年5月10日广**司拆除脚手架、退还承租的脚手架搭设材料。之后工地仅有勒**司人员看管，双方一直未能协商处理好工程款支付及是否继续施工的问题。

至2013年10月对已完成工程造价进行司法鉴定结束前，本案工程仍处于停置状态。

三、本案已完成工程造价及总付款情况。

禾**司出具的《造价纠纷鉴定报告》及鉴定补充说明载明：本案工程未全部完工，各单位工程基本完成主体结构部分；已完成的1#-3#车间、科研车间、食堂宿舍及室外围墙（南侧围墙）列入鉴定结论造价为8354690元；钢结构造价按双方签证单为4312570元，但因勒托公司认为此部分工程造价还应下浮15%即按3665684元计取，故未列入鉴定结论造价内；钢结构和吊车梁的预埋铁件造价92710元已按合同约定计算出的造价下浮15%，但因勒托公司与广**司对此是否应包含在钢结构造价内有争议，故未列入鉴定结论造价内；室外施工道路中的塘碴垫层和北围墙在补充鉴定、实地测量后确定造价为443134元，双方对此已确定，但尚未列入鉴定结论造价内；另外仅有广**司一方盖章的施工联系单所列工程造价55197元，因在现场勘察不到，未列入鉴定结论造价内；广**司实际交纳的施工人员人身意外伤害保险费16990元（在保险行业中简称为建工险）与按合同约定计入鉴定结论造价的规费3即9577元相差7413元，此差额单列在外未计入鉴定结论造价内。司法鉴定费133697元，已由广**司交纳。

截止2012年1月广**司共收到勒托公司工程款9411360.58元。本案审理中，双方确认勒托公司为广**司垫付的施工用水电费计54673元。以上合计，可计入勒托公司已付工程款的金额为9466033.58元，其中以银行承兑汇票支付的金额为7012000元。

四、其他情况。

应勒托公司要求，广**司曾于2011年12月29日出具承诺书1份，载明如果勒托公司以在建工程作抵押担保向交通银行嘉兴海宁分（支）行借款的，广**司承诺，如勒托公司到期无法清偿该债务，银行需要实现抵押权时，其自愿放弃该建设工程价款优先受偿权。

但之后至诉讼中，勒托公司未曾以在建工程向交通银行嘉兴海宁分（支）行作抵押担保借款。

勒托公司于2010年12月1日至2013年11月底前向海宁奥**管有限公司租用了位于海宁市袁花镇秋港路12号3098.33平方米的房屋进行生产经营，租赁合同约定每年租金32万元。

一审法院认为

勒托公司在一审诉讼请求为：一、解除勒托公司与广**司于2011年4月15日签订的建设工程施工合同。二、判令广**司在法院判决生效后10日内无条件清场，撤走全部施工人员和设备，移交已完成工程。三、判令广**司移交两套施工图和38份符合GB／T50328-2001要求的工程归档资料。四、判令广**司已支付的77万元履约保证金归勒托公司所有，并由广**司赔偿勒托公司场地租金损失64万元。五、判令广**司支付因其管理人员不到位引起的违约金27万元及拖欠工资罚款307600元。

广**司在一审中的反诉请求为：一、判令勒托公司支付工程款3854353.42元以及从各逾期付款之日至2013年2月底的利息暂计204483.99元（此后至本案生效判决确定履行期满之日的利息以3854353.42元为基数按银行同期贷款利率计算）。二、判令勒托公司返还履约保证金77万元以及该款自2011年9月20日起至本案生效判决确定履行期满之日止，按银行同期贷款利率计算的利息。三、判令广**司就上述工程款对在建工程处置后所得的价款享有优先受偿权。四、判令勒托公司赔偿广**司贴息损失420720元。

原审法院认为，勒托公司与广**司签订的建设工程施工合同合法有效。双方理应按合同约定全面履行各自的义务。

本案合同履行过程中，因工程未完工就停止施工，双方发生争议。勒托公司起诉来院，要求解除合同，广**司也表示同意，双方为此于本案审理过程中达成协议，决定于2013年10月22日解除建设工程施工合同；同时协议还明确广**司将已完成部分工程于2013年10月22日移交给勒托公司，现场属于广**司的室外材料等由广**司在2013年11月2日前搬离清场，如不搬离视为放弃。对此协议内容，予以认可。由此，勒托公司第一、二项诉讼请求已得到满足，原审法院予以确认。

2014年1月6日，广**司与勒**司就工程归档资料的移交达成共识，广**司按勒**司第三项诉讼请求所列清单要求，将除了钢结构分部工程资料及工程设计变更联系单以外的、应由其提交的工程归档资料交至原审法院，并经双方核对无异后封存。双方亦同意上述资料在本案判决生效后连同钢结构分部工程资料及工程设计变更联系单一并移交给勒**司。对此，原审法院亦予确认。

本案建设工程施工合同解除，勒**司同意支付广**司未付工程款。但对已完成工程造价、双方是否应承担违约责任以及广**司对已完成工程是否享有建设工程价款优先受偿权，双方存在争议。根据相关诉辩意见，原审结合双方其余部分诉讼请求，评析如下：

一、关于已完成工程造价上的争议。

（一）钢结构造价。

双方在对已完成工程造价的确定上存在的主要分歧在于，钢结构签证单上的价款4312569.82元是否已按合同约定下浮15%。原审认为，已下浮更符合事实。理由如下：1、禾**司根据合同约定的计量计价规则，按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）计算钢结构工程量，参照2011年5月嘉兴造价管理综合信息刊物上的嘉兴信息价取材料单价，费率按合同约定取中后下浮15%，计算出钢结构预算总价为4400706元。而钢结构签证价与此数据接近。如果按勒托公司主张钢结构签证价还应再下浮15%，那么金额变为3665684.35元，这显然不符实际。2、钢结构签证单载明签证好后，勒托公司需支付其中的10%，那么该10%即为431256.98元，而经审理查明，2011年6月16日，勒托公司以转账方式支付广**司钢结构工程款正好为431256.98元。这节事实也可印证，钢结构签证价4312569.82元已经下浮了15%。

因此，原审认为钢结构造价应按签证单上确定的4312569.82元计入已完成工程造价内。

（二）钢结构及吊钢梁*预埋铁件造价。

一般而言，钢结构及吊钢梁施工中预埋铁件应包含在钢结构工程施工内容中，相应造价也应包含在钢结构造价中。广**司在鉴定中提出上述预埋铁件造价92710元不包括在签证单的钢结构价款内，但未提供能将该部分造价排除在钢结构签证价外的证据。更重要的是，广**司在自己制作的工程结算书中，并未在钢结构签证价4312569.82元外，另行计算主张上述预埋铁件造价。鉴定人员朱**在庭审中也陈述，该部分预埋铁件造价如果不能证明不属于钢结构签证价内的话，就不应重复计算。

因此，原审认为，钢结构及吊钢梁**铁件造价已包含在钢结构签证价4312569.82元内，不能再重复计入已完成工程造价之内。

（三）室外施工道路中的塘碴垫层及北围墙造价。

该部分工程造价，在2013年10月22日禾**司鉴定人员进行现场勘测、补充鉴定后，勒托公司与广**司均认可为443134元。因此，原审认为该443134元应计入已完成工程造价之内。

（四）仅广扬公司盖章的施工联系单上的工程造价。

该部分工程造价为55197元，但禾**司鉴定人员在现场勘察不到，广**司又无其他证据证明。因此，原审认为该55197元不应计入已完成工程造价之内。

另外，广**司在司法鉴定征求意见时提出异议，要求将广**司实际交纳的施工人员意外伤害保险费16990元与计入鉴定结论造价的规费3即9577元之间的差额7413元，也计入已完成工程造价内。原审认为，禾**司未将此差额计入已完成工程造价内，符合鉴定规则；根据合同约定，施工人员意外伤害保险费属于广**司应承担的费用，支付对象为保险公司。因此，广**司主张上述差额7413元应计已完成工程造价的主张，不予采纳。

综上，广扬公司已完成工程造价应为已列入鉴定结论造价的8354690元，加上钢结构造价4312569.82元，加上室外施工道路中的塘碴垫层及北围墙造价443134元，合计13110393.82元。此款中扣除勒托公司已付的9466033.58元（包括垫付水电费），余款3644360.24元，勒托公司应予支付。广扬公司第一项反诉诉讼请求中主张勒托公司应支付的工程款中相应部分，予以支持；超出部分，不予支持。

广**司在其第一项反诉诉讼请求中还主张了按中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算的工程款利息，其中包括：①2011年8月1日勒托公司应付少付的钢结构工程款52000元从2011年8月2日计算至2013年2月28日止的逾期利息5046.70元；②2011年8月15日勒托公司应付未付钢结构工程款123万元从2011年8月16日计算至2013年2月28日止的逾期利息116265.33元；③2011年9月份土建工程进度款130万元从2011年10月1日计算至2011年11月4日止的逾期利息7666.44元；④2011年10月份土建工程进度款924000元从2011年11月1日计算至2013年2月28日止的逾期利息75508.52元；⑤所有应付未付工程款3854353.42元从反诉之日即2013年3月1日起计算至本案生效判决确定履行期满之日止的利息。

原审认为，其中逾期利息①计息时间成立，计息基数虽有误（应为51896.40元即100万元减去948103.60元），但5046.70元的金额未超合理范围；逾期利息②计息基数、时间成立，相应利息合理；逾期利息③计息基数成立，但起算时间应按合同约定（上月工程进度款在下月15日前支付），从2011年10月16日起算，因此至实际支付之日2011年11月4日，该部分利息为4185.28元；逾期利息④计息基数以勒托公司签署的70万元为妥，起算时间亦应按合同约定从2011年11月16日起算，因此至2013年2月28日为58333.33元。以上合计利息183830.64元。利息⑤计息基数应为3644360.24元，计算时间从反诉之日起计算，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项即建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日起计算的规定。勒托公司认为工程款利息应从工程款数额确定之日起计算与司法解释规定不符。

因此，广**司第一项反诉诉讼请求中主张的合理部分利息，予以支持；超出部分，不予支持。

又，根据合同约定，履约保证金77万元应于最后一幢房屋封顶后三日内退还。现最后一幢房屋已封顶，勒托公司应将此履约保证金退还给广**司。本案中，合同并未约定承包方违约的，违约金或需赔偿的损失可从该履约保证金中直接扣除，故勒托公司以广**司应承担的违约金超过履约保证金、早已扣完为由，抗辩认为履约保证金无需返还的主张，没有依据。广**司认为最后一幢房屋封顶在2011年9月16日，但没有充分证据可以证明，而勒托公司自认该封顶时间为2011年11月4日，那么可以此日期为准。因此，从2011年11月8日起至本判决生效之日止的履约保证金逾期利息，勒托公司应予支付。广**司要求勒托公司返还履约保证金77万元的反诉诉讼请求，予以支持；要求勒托公司支付履约保证金逾期利息的反诉诉讼请求中合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。

二、关于双方是否应承担违约责任上的争议。

勒托公司认为广**司管理混乱、施工进度缓慢、擅自停工等违约行为是造成本案工程不能按期竣工、合同未能继续履行的全部原因，勒托公司不存在违约行为。对此，原审不予认同。本案合同约定的工程款（进度款）支付主要是按月形象进度付款，并非如勒托公司所述为垫资施工，作为发包人应严格按其审核及时支付工程月进度款，否则可能会影响到施工进度。从合同履行情况看，勒托公司在广**司按约申请支付工程进度款后，却未按其审核确定的金额及时支付，比如勒托公司在延迟支付6月份、9月份土建工程进度款以及钢结构工程款的行为导致两次停工协商后，未引起重视；对2011年11月17日广**司提交的要求其支付10月份土建工程进度款及退还履约保证金的工程延期申请报告，不予回应。而按合同约定，工程款未及时支付，工期本可以顺延，但勒托公司从未给予顺延。另外，虽然本案合同未明确工程款必须为现金支付，但实际中勒托公司大量付款为银行承兑汇票，客观上对广**司工程资金周转造成影响，也可能延及施工进度。2011年12月10日广**司在催款无果情况下，全面停工，因双方一直未能找到解决问题的方案，才致工程未能复工，合同未能继续履行。

如前所述，本案工程未能如期竣工，合同未能继续履行且至本案诉讼过程中才协商解除，责任非广**司一方造成。勒**司自己在合同履行过程中存在明显违约行为，由此而延伸引起的己方损失应由自己承担，故其要求广**司赔偿工程停工后两年租金损失64万元的诉讼请求，不予支持。另外，勒**司以广**司单方违约为由，而要求将履约保证金77万元判归勒**司所有的诉讼请求，亦不予支持。

广**司在审理中撤回要求勒托公司赔偿其因停工造成的经济损失590396元的反诉诉讼请求，系其对自已权利的正当处分，予以准许。

勒**司认为广**司在合同履行中还存在项目负责人、施工员、资料员等不到位的其他违约行为。但根据合同约定，考勤由监理负责报勒**司审核，而监理属于勒**司聘请的单位，因此广**司的上述人员是否到位的举证责任在勒**司，勒**司现未能提供相关证据，其主张，不予采纳。

至于广**司的施工人员到尖**委会讨薪事件的发生，系勒托公司未按约支付当期工程款引起，不能作为勒托公司据以对广**司罚款及停止支付工程款的理由。

现勒托公司要求广**司支付管理人员不到位违约金27万元及施工人员讨薪罚款307600元的诉讼请求，不予支持。

广**司认为勒托公司大量付款为银行承兑汇票，违反合同关于工程款必须汇入广**司指定账户的约定，因此，反诉要求勒托公司赔偿变现7012000元银行承兑汇票引起的贴息损失420720元。对此，原审不予支持。首先，广**司关于付款方式的合同约定，强调的是款项的指付对象，虽然勒托公司给付广**司的银行承兑汇票达7012000元，但每次给付时，广**司均已接收，如2011年11月1日最后一次协议付款时就明确约定支付90万元银行承兑汇票。所以，勒托公司支付银行承兑汇票应视为广**司同意接受的付款方式。其次，双方未约定支付银行承兑汇票需贴息补偿的问题。再者，所有已付银行承兑汇票承兑期限、指示付款日期、是否需要贴息、贴息多少等，广**司并未提交证据证明，其主张遭受了贴息损失420720元依据不足。

三、关于广扬公司对已完成工程是否享有建设工程价款优先受偿权上的争议。

我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。在合同解除的情形下，承包人对未完工程仍享有优先受偿权。

据此并结合案情，本案工程虽未竣工，但承包人广扬公司享有的建设工程价款优先受偿权不受影响。因本案建设工程施工合同在审理中协商解除，广扬公司现要求法院确认其对勒托公司应付工程款在其已完成工程处置后所得价款中享有优先受偿权的第三项反诉诉讼请求，有理有据，予以支持。

勒托公司认为从广**司2011年12月29日的承诺书可知其已放弃建设工程价款优先受偿权。但原审认为，广**司当时承诺的是有限放弃，即其在勒托公司若以在建工程向交通银行嘉兴海宁分（支）行作抵押担保借款后未能清偿债务，该行行使抵押权时，才放弃优先受偿权。而经查，上述抵押担保借款行为现未发生。因此，勒托公司相关抗辩意见，不予采纳。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、确认浙江**有限公司与浙江广**限公司在2011年4月15日签订的建设工程施工合同于2013年10月22日解除；浙江广**限公司已于2013年10月22日将已完成部分工程移交给浙江**有限公司；2013年11月2日前浙江广**限公司已完成清场。二、浙江广**限公司于本判决生效之日起十日内，按浙江**有限公司所列清单要求（即原中华**建设部发布的编号为GB／T50328-2001的建设工程文件归档整理规范要求），将与其施工有关应由其提交的建设工程归档资料移交给浙江**有限公司（除钢结构分部工程资料、工程设计变更联系单外，其余部分已经双方核对无异后封存于本院）。三、驳回浙江**有限公司其余诉讼请求。四、浙江**有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江广**限公司工程款3644360.24元，并支付截止2013年2月28日止的工程款逾期利息183830.64元及2013年3月1日起至本判决生效之日止、以工程款3644360.24元为基数、按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息。五、浙江广**限公司对浙江**有限公司的上述应付工程款3644360.24元，在其所承建的已完成部分工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。六、浙江**有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江广**限公司履约保证金77万元，并支付该款自2011年11月8日起至本判决生效之日止、按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期利息。七、驳回浙江广**限公司其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22928元，由勒托公司负担22688元，由广**司负担240元。反诉案件受理费50960元，减半收取25480元，财产保全申请费5000元，合计30480元，由广**司负担6096元，由勒托公司负担28384元。司法鉴定费133697元，由广**司负担80218元，由勒托公司负担53479元。

上诉人诉称

宣判后，勒**司不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误。（1）原审认定钢结构签证价已下浮15%与客观事实不符。第一、勒**司提供的2011年6月16日电子转账凭证显示的收款人是广**司，款项用途是工程款而非钢结构款，即便是支付钢结构款也不能就此证明已经下浮15%。第二、本案钢结构采用的是一口价，而非浮动价，根本不存在工程款价格不确定需要审计的情况，禾**司的审计与法律法规不符，不应作为法院判定的依据。所以，本案钢结构的结算价应为3665684.35元。（2）按照《工程质量保修书》的规定，本案工程除屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年外，其余均为2年，而本案工程至今未完工，所以，按照合同以及签证单的约定应按造价的5%扣除质量保修金。（3）勒**司没有逾期支付进度款，而是多付了进度款，一审认定勒**司逾期支付工程款错误。导致判决错误。本案工程款是否逾期支付，应从整体付款情况来看，而不能根据广**司的某一个月工程款申请单来对照付款情况。工程量多完成可以计算在下一个月，付款也同样，否则不公平。合同也没有明确工程量申请单与进度款应一一对应。2、一审判决勒**司返还履约保证金错误。履约保证金是保证合同的履行，如果违约应当予以没收或者扣除相应的保证金。本案工程按照广**司自己提供的施工进度表以及合同的约定必须在2011年11月22日竣工，但到现在还未竣工，所以，履约保证金已经全部扣完。更不用说按合同规定管理人员到位、工人到政府静坐闹事等严重违反合同明确约定的行为。3、一审判决驳回勒**司要求广**司赔偿工程停工后两年内租金损失64万元的请求错误。勒**司不存在逾期支付工程进度款的情况，而广**司无故停工、拖欠工人工资、造成民工到市政府静坐闹事，由于广**司的违约行为，导致勒**司直接损失64万元，广**司应该予以赔偿。4、现场管理人员到岗到位的举证责任在于广**司，一审将该举证责任分配给勒**司不公。5、勒**司已经按照合同约定的金额甚至超额支付了工程进度款，民工到市政府静坐闹事完全是广**司克扣民工工资造成的，所以，根据合同约定，广**司应支付勒**司讨薪罚款，6、本案工程并未竣工，合同约定的竣工日期是2011年11月25日，所以，一审判决支持广**司有优先受偿权的诉请违反了法律规定。综上，勒**司认为，一审判决认定事实错误，举证责任分配不当，请求二审法院撤销原判第三、五、六项，将判决第四项变更为：勒**司在判决生效后十日内给付广**司工程款2341955.08元，并支付以工程款2341955.08元为基数于本判决生效之日起按照中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，并改判支持勒**司第四项、第五项诉讼请求。

被上诉人辩称

广**司答辩称，1、钢结构工程款应该按照签证单上的431余万元来结算，不应再下浮15%，且勒**司已经按照签证单的约定支付了10%的钢结构款。2、本案合同已经在审理过程中协商解除，根据合同法的规定，合同解除后，双方的权利义务终止，合同约定的付款方式在合同解除时已经终止履行，所以5%的质保金不应予以扣除。3、勒**司逾期支付工程进度款事实清楚，勒**司应依照合同约定支付逾期付款利息。4、根据合同约定，履约保证金应在最后一幢单体结构封顶后退还，最后一幢单体结构勒**司认为是在2011年11月7日封顶，所以，一审以此时间点作为退还保证金以及利息的起算点有相应的事实和法律依据。5、本案工程工期延误及工程停工的主要原因是勒**司未按期支付工程进度款造成，所以，勒**司要求没收履约保证金缺乏事实依据。6、一审驳回勒**司要求广**司支付管理人员不到位的罚款以及民工讨薪的罚款正确。监理是由勒**司聘请，所以，勒**司有义务提供监理的考勤记录。合同中有关民工讨薪的处罚前提是勒**司支付了足额的工程款，由于勒**司未足额支付工程款造成民工讨薪的，不适用该条规定。7、本案所涉工程因勒**司未按期支付工程款而中途停工，所以合同法规定的工程竣工之日起六个月内行使优先受偿权的条款在本案中无法适用。广**司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

勒托公司在二审中提供了俞**、何*的证人证言各一份，证明：2011年11月1日《协议书》第三条中约定的后续工程款是指2011年11月1日之后每月实际完工的工程量，按照合同约定的比例支付。俞**、何*系尖**委会的工作人员，直接参与了11月1日的调解，并作为调解人员在该协议上签了字。

广**司对上述两份证言的真实性有异议，认为：证人应当出庭接受当事人的质询，勒托公司提供的该两份证人证言都是打印的，不是证人亲笔书写，无法体现证人的真实意思表示。广**司已经在一审中提供了10月份的工程款支付申请表，10月份的工程款就有92.4万元，勒托公司签证的时间是2011年12月12日，而《协议书》是11月1日签订的，所以《协议书》中已包含11月1日以前的所有工程量与客观事实不符。

本院认为

本院认证认为，俞**与何*虽然参与了调解，但协议的内容应以《协议书》明确写明的条款为准，且两位证人均没有出庭作证。所以，该两份证人证言本院不予认定。

广**司在二审中没有提供新的证据。

二审认定的事实与一审认定的一致。

本案双方争议的焦点是：1、钢结构签证单上的价款是否已经下浮了15%，5%的质保金是否应该扣除；2、勒**司是否存在逾期支付工程进度款的情况，一审判决勒**司承担逾期支付工程进度款的利息是否正确；3、履约保证金是否应该返还；4、勒**司要求广**司赔偿延误工期造成的租金损失、管理人员不到位的罚款以及民工讨薪罚款能否成立；5、本案工程价款是否享有优先受偿权。

本院认为，勒托公司与广**司签订的施工合同在专用条款第六条“合同的价款与支付”的23.2中，约定了工程总价款在下浮15%后执行。而双方在2011年6月2日的钢结构《签证单》上明确写明：按照勒托公司与广**司签订的施工合同第六项第2条的规定，现1、2、3号厂房钢结构屋面总面积13634.7m2，总价4312569.82元。从签证单的字面意义上可以看出，钢结构总价4312568.82元，是在执行施工合同第六项第2条的基础上即下浮了15%后计算出来的。2011年6月16日，勒托公司根据签证单上“项目签证好后付工程款10%”钢结构款的约定，支付了广**司第一笔10%的钢结构款431256.98元，这也正好说明了签证单上钢结构的总价已经下浮了15%。禾**司在鉴定本案已完工部分工程总造价的同时，对厂房的钢结构总价款，按照双方约定的计量计价规则再下浮15%后，计算出钢结构总价为4400706元，这也佐证了双方在签证单上钢结构价款已经下浮了15%这一事实。一审根据勒托公司的付款情况以及禾**司的鉴定意见，确认签证单上钢结构的价格已经下浮了15%，符合本案实际。勒托公司上诉认为签证单上钢结构的价格还没有下浮15%的理由不能成立。

根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。勒托公司在一审中请求解除与广**司签订的建设工程施工合同，一审判决支持了勒托公司的请求，判决确认勒托公司与广**司的合同于2013年10月22日解除，勒托公司与广**司对此均没有异议。所以，合同中虽然有预留5%保修金的约定，但由于合同已被解除，所以该保修金的条款也不再履行。勒托公司一方面请求解除合同，另一方面又要求根据合同约定预留5%的保修金，明显自相矛盾，其上诉要求扣除5%的保修金没有法律依据。

双方在合同中对工程进度款的支付作了明确的约定，即：按月形象进度付款，其中在基础施工完毕前不支付工程款，每月按实际完成合格工程量的75%支付工程款，并应经监理方核实，报发包方审核；承包人每月25日之前逾期申报纳入下月结算，发包方应在下月15日之前支付上月进度款。根据广**司每月的工程款支付申请表、勒托公司的工程款审核意见以及勒托公司工程进度款的支付凭证等证据，勒托公司没有按期支付工程的月进度款以及钢结构款，事实清楚，且勒托公司在2011年7月30日的例会纪要以及2011年11月1日协议中已经予以了认可。双方在合同中仅约定基础工程完工前不支付工程款，等到基础完工后再根据每月上报工程量的75%支付月进度款，勒托公司理解为基础工程部分属于广**司垫资，该部分工程款要等到工程竣工后再进行支付，该理解明显与合同的约定不符。所以，勒托公司上诉认为在支付进度款上没有存在逾期支付行为的理由不能成立。一审根据合同约定的月进度款支付期限以及勒托公司承诺支付的期限判决勒托公司承担逾期支付工程进度款的利息，事实清楚，适用法律正确。

根据合同约定，中标单位在接到中标通知书起10日内拒签合同的，建设单位即可直接扣罚合同履约保证金；履约保证金在最后一幢房屋封顶后3天内不计息全额返还。广**司在接到中标通知书后及时与勒**司签订了合同，且勒**司在一审中自认本工程最后一幢房屋是在2011年11月4日封顶，所以，一审判决勒**司返还履约保证金并支付从2011年11月8日起的利息，符合合同约定。履约保证金与违约金是两个完全不同的概念，合同中并没有约定若广**司违约应承担的违约金或者赔偿金可从履约保证金中扣除，所以，勒**司认为广**司延误工期、履约保证金已经全部扣完，没有事实依据，其上诉要求扣除履约保证金的理由不能成立。

根据合同约定，因承包人的原因不能按合同约定的时间竣工的，承包人应承担违约责任。根据查明的事实，勒托公司没有按照合同约定及时审核、支付工程进度款，事实清楚，即使双方对钢结构的付款总额达成了一致协议后，勒托公司也不能按照约定的付款期限支付，所以造成本案工程几次停工直至最终解除合同，主要的原因是勒托公司没有及时支付工程进度款所致，并非是广**司的原因。勒托公司认为造成本案工程未能按期竣工是广**司造成，一方面没有提供相应的证据，另一方面也与查明的事实不符，其上诉要求广**司赔偿因延误工期造成的租金损失，不能成立。

双方在合同中明确约定，现场负责人的考勤由监理负责，相关人员应主动到监理处报到，考勤由总监理工程师签字确认，每月25日报发包人，发包人代表审核后直接作为扣除违约金的依据。所以，现场负责人的考勤资料掌握在总监理工程师以及勒托公司手中，勒托公司认为广**司的现场负责人没有到位，应提供相应的证据，一审将该举证责任分配给勒托公司，符合举证规则。勒托公司上诉认为一审举证责任分配错误，没有法律依据。

双方在合同中约定，承包人因拖欠工资而影响发包人单位或工程的正常秩序或扰乱当地社会稳定的，发包人有权停止支付工程款，每次事件的发生，承包人应向发包人支付中标价的1%，同时又可要求承包人赔偿由此造成的损失。根据查明的事实，本案合同履行过程中，确实发生了广**司的施工人员到尖**委会讨薪的事件，但引起该讨薪事件的发生是由于勒托公司拖欠广**司工程进度款所致，并不是广**司故意拖欠民工工资所致，所以，勒托公司要求广**司支付讨薪罚款，不符合合同约定，其上诉要求改判的理由不能成立。

根据法律规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案合同未履行完毕，工程也未竣工，一审诉讼中双方均同意解除合同，根据法律规定，合同解除后尚未履行的终止履行，所以合同中约定的竣工日期不能作为承包人行使优先受偿权的计算起点。勒托公司向一审法院起诉时要求解除合同，广**司在答辩同意解除合同的同时提起反诉，请求勒托公司支付工程欠款并就该工程折价或者拍卖中优先受偿，所以，广**司行使工程价款的优先受偿权没有超过法律规定的六个月期限。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，勒托公司的上诉均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73648元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日