俞**与黄金兴建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人俞**为与被上诉人黄金兴建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉**初字第1745号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月5日受理后，于2011年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人俞**及其委托代理人戈*、被上诉人黄金兴及其委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，黄**是具有嘉善县建设局于2000年9月8日颁发的“嘉善县村镇建筑工匠证书”泥工专业特长人员。2009年8月28日，俞**、黄**签订《建房协议》一份，约定由黄**以清包工方式，承建俞**自住的建筑地面积110平方米、真四层假五层的位于嘉善县惠**小区房屋一幢，协议约定施工期限自2009年8月28日至2009年年底止。但黄**承建后双方至今尚未办理正式的竣工交接手续。黄**称因俞**未及时给付款项致工期延误，但主体工程在2010年1月就竣工，辅助工程未做。而俞**则称其是2010年10月搬进去的，建房工程至今未完工。俞**遂以逾期竣工交房为由诉至法院，要求黄**赔偿因逾期竣工交房造成的经济损失40000元并负担案件诉讼费用。

2011年8月30日，俞**以黄**在清包工模式承建其房屋后，施工粗糙、频频出现质量问题而被迫返工及施工拖沓，导致逾期不能交房，造成自己在外租房及预期租金损失为由诉至原审法院。请求判令：一、黄**赔偿俞**因其逾期交房造成的经济损失，共计40000元（其中，俞**在外租房费用1000元／月，诉争房屋预期租金收益损失3000元／月，均按10个月计算）；二、黄**承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

黄**在原审中答辩称：俞**的诉请缺乏事实和法律依据。一、工程不能按期竣工的原因是俞**不按协议约定支付工程款，其过错在于俞**，黄**不应承担赔偿责任。按照《建房协议》的约定，从地基开始到屋面完工，俞**应支付60000元，实际上到2009年年底，俞**仅付款40000元，其要求在2009年年底完工是不可能的。实际上主体工程在2010年1月就已完工，只有围墙、散水坡等没有做好。黄**也通知了俞**，但俞**一直拒不支付剩余工程款，显属违约。二、关于损失的计算，缺乏事实和法律依据。早在建房之前，俞**就在外租房，其后续的租房不能判断是因逾期交房造成；俞**已明确房屋是用来自住的，就不能作为出租房来计算用于出租的可得收益。

原审法院审理认为，俞**、黄**在签订《建房协议》后，黄**以清包工的方式为俞**承建住房，现主体工程已完工，俞**也已入住。但俞**据以证明黄**逾期交房要求赔偿相应损失的依据不足，故对俞**之诉请无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回俞**的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由俞**负担。

判决宣告后，俞**不服，向本院提出上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）原审认定，黄**是具有嘉善县建设局于2000年9月8日颁发的“嘉善县村镇建筑工匠证书”泥工专业特长人员错误。黄**提交的证书显示其登记日期为2010年9月8日。（二）原审法院既已认定讼争房屋逾期竣工交房，那么应查明工程逾期竣工的原因，但原审并未查明房屋的施工进度节点、俞**是否延迟付款等问题，就判决驳回俞**的诉讼请求，不能以理服人。（三）由于黄**未能按约定时间竣工交房，俞**一家只能在外租房，直至2010年10月因不堪承受租金负担才勉强入住尚未完工的住房。俞**也已提交相关租赁凭证证明每月租金为1000元，因此实际租金损失为10000元。另外，还有逾期出租房屋的租金收入损失为30000元（按3000元／月计）。二、原审错误分配举证责任，适用法律错误，判决缺乏依据。黄**虽一再强调俞**迟延付款，但始终无法准确证实工程进度时间节点，也未能提出俞**逾期提供建材、设计变更等有效抗辩及事实依据。黄**辩称仅剩余部分辅助工程未做，但实际上，化粪池都没有完工，场地四周排水工程都没做，这样的民房是无法正常居住使用的。原审驳回俞**的诉讼请求，于法、于*、于情相悖。综上，请求发回重审或依法改判，案件诉讼费用由黄**负担。

二审中，黄金兴答辩称，自己没有按时完工的原因是俞**不按照合同约定进度支付工程款。按照《建房协议》约定，从地基开始到屋面完工，俞**应当支付工程款60000元，而到2009年12月底，俞**仅支付了40000元，要求在2009年年底完工是不可能的。实际上，房屋在2010年1月就已竣工，且其已通知俞**，但俞**总是以银行存款尚未到期等为由不支付剩余工程款。请求本院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人俞**没有提交新证据。被上诉人黄**提交嘉善**道村镇建设管理站出具的证明一份，用以证实黄**自1998年2月16日起即持有嘉**设局颁发的嘉善县村镇建筑工匠证书，且通过年审换证，证件合法、有效。上诉人俞**质证认为黄**是否持有资质证书对于本案并不重要，资质证书与有无承包工程的资格是两回事。本院认证意见：因上诉人俞**对该证明的真实性、合法性不持异议，本院依法予以确认。

本院查明

本院经审理查明，黄**是具有嘉善县建设局颁发的“嘉善县村镇建筑工匠证书”的泥工专业特长人员。2009年8月28日，俞**、黄**签订《建房协议》一份，约定由黄**以清包工方式，承建俞**自住的建筑地面积110平方米、真四层假五层的位于嘉善县惠**小区房屋一幢，施工期限自2009年8月28日至2009年年底止。协议约定，清包工总造价为66500元，付款方式为：做好地基、一层、二层、三层、四层、屋面后各付10000元，做好粉刷后付3000元，其余做好后付3500元。黄**于签约当日开始施工，数月后，将房屋主体工程建好并完成粉刷。因尚余围墙、场地、散水坡等辅助工程未完成，且双方产生矛盾，故一直未办理房屋的竣工验收手续。至2010年10月，俞**及家人已入住房屋。

2009年9月18日、10月21日、11月8日、12月5日，俞**分别支付给黄金兴工程款10000元，共计付款40000元。2010年1月25日俞**支付工程款5000元，同年5月15日支付工程款6000元，同年9月支付450元，共计支付工程款51450元。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：黄**是否应该赔偿俞**逾期竣工交房的损失40000元。亦即俞**是否按工程进度向黄**足额支付了工程款的问题。如若俞**按期付款，则黄**的逾期竣工构成违约，应当承担赔偿责任；反之，则黄**不必承担赔偿责任。因为我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”就本案而言，根据双方《建房协议》约定，诉争房屋按施工进度付款。按照工程进度，做好地基、一层、二层、三层、四层、屋面后俞**应各付10000元，做好粉刷付3000元，做好其余付3500元。诉争房屋已粉刷完成，俞**依约应付63000元。而现查明，俞**仅付款51450元，尚有11550元工程款未支付给黄**。俞**二审时称是因工程质量问题其拒付工程款，但其原审时并未就工程质量问题提出相应的诉讼请求，且其原审时提交的证据也不足以证明涉案房屋存在质量问题。其在原审时抗辩称黄**施工不当造成楼梯重做、前廊柱被打掉，造成其经济损失3500元，但并未提交有效证据证实。退一步说，即便按照俞**的主张就高确定，该损失也仅为3500元，而俞**的未付工程款已多达11550元，远远超过该数额。故俞**拖欠工程款的行为显属违约。对于未完工程，由于俞**违约，黄**可依我国《合同法》第六十七条之规定行使抗辩权停止施工而无需承担违约责任。综上，俞**要求黄**赔偿逾期竣工损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其就此所提上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人俞**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一二年二月二十一日