亚都**限公司与浙江骏**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告某公司甲（以下除判决主文外简称某公司甲）为与被告某公司乙（以下除判决主文外简称某公司乙）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。2013年1月25日某公司乙对某公司甲提出反诉，本院于同日受理。本院应某公司甲于2013年3月4日提出的司法鉴定申请，依法对外委托某工程咨询有**（以下简称某咨询公司）对本案工程造价等进行司法鉴定。某咨询公司于2013年10月出具华信鉴2013（002#）《工程造价咨询报告书》。上述期间，本院曾于2013年3月4日、9月13日组织双方进行了证据交换。2013年11月8日，本院公开开庭对本诉与反诉进行了合并审理，某公司甲委托代理人张*、郑*，某公司乙委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告某公司甲起诉称：2007年7月5日，某公司乙与某公司甲签订《建设工程施工合同》1份，由某公司甲承建某公司乙办公楼、厂房、综合宿舍楼及围墙等附属工程。合同约定工程价款按实结算，并对工期、结算方式等作了明确约定。但合同订立后，某公司乙一直没有按合同要求办理相应的开工手续，开工条件无法达到。某公司甲在2007年7月20日进场完成施工准备后，无法开工，等至2008年1月某公司乙要求某公司甲边施工边办手续，某公司甲就按其要求开始基础施工，此后多次停工等待。2009年4月15日，某公司乙才取得《建筑工程施工许可证》。但某公司乙又未按约支付工程进度款。2011年1月24日，在监理主持下，双方达成关于扫尾工作的会议纪要，就工程甩项和扫尾工作确定了原则。2011年8月某公司甲完成了除甩项以外的施工义务，某公司乙即使用工程，此行为可视为工程已验收合格。现某公司乙也已办理了相应的房产所有权证。2012年1月，某公司甲向某公司乙提交了结算书，但某公司乙一直拖延结算，至今仍未履行结算义务。经某公司甲自行计算，扣除甩项，某公司甲完成的工程造价为11530486元，而某公司乙仅支付过8698623元（另返还保证金200万元），还需支付2831863元。此外，因某公司乙原因本案工程施工过程中多次停工，某公司甲为此遭受经济损失968602元。综上，某公司甲向法院起诉，提出如下诉讼请求：一、判令某公司乙支付某公司甲工程款2831863元（实际以司法鉴定意见为准）。二、判令某公司乙赔偿某公司甲停工损失968602元。本案审理过程中，某公司甲于2013年3月4日增加一项诉讼请求，即请求法院确认某公司甲对某公司乙欠付的工程款享有优先受偿权。

被告辩称

被告某公司乙答辩称：一、某公司乙需支付的工程款应以司法鉴定意见为依据。二、关于停工损失，有一小部分确实是因《建筑工程施工许可证》未及时取得等某公司乙方原因引起。三、某公司乙已付工程款为9078623.66元。四、某公司甲在2011年8月17日开始就已停止施工，并自认为竣工，那么某公司甲在诉讼中补充主张建设工程价款优先受偿权已经超过了六个月，不应予以支持。

被告某公司乙反诉称：本案工程约定的工期为300天，竣工日期定在2008年5月15日。后因某公司乙在2009年4月15日取得《建筑工程施工许可证》，双方根据实际情况，于2009年4月28日签订补充协议书，对工期、付款以及违约责任等重新作出了约定，要求某公司甲在2009年7月前完成全部土建工程并竣工，在2009年8月20日完成所有室外工程，并确定任何一方违约都需要承担违约金，每天3000元计算。该补充协议书签订后，某公司甲未能依约竣工。之后，双方通过监理，形成过几次会议纪要，但某公司甲每次收到某公司乙的款项后都不按承诺完成施工，到后来索性撒手不管。某公司乙出于无奈，只得另行花高成本完成防雷设施的整改、主体结构的加固、检测以及某公司甲未完成部分工程。2012年8月24日，本案工程才验收合格。此时离补充协议书约定的应竣工日期，逾期1100天，按每天3000元计算，某公司甲应支付某公司乙违约金330万元。而且本案工程如果能按补充协议书约定的时间竣工，某公司乙就可以使用或出租，但因某公司甲违约，某公司乙由此遭受的损失至少超过违约金110万元。此后，某公司乙为完成某公司甲未完成工程项目以及对不合格工程进行整改等，又花去150万元左右。综上，某公司乙提出如下反诉诉讼请求：一、判令某公司甲支付某公司乙工期延误违约金330万元。二、判令某公司甲赔偿某公司乙违约金以外的损失110万元。三、判令某公司甲赔偿某公司乙因工程不合格整改以及完成某公司甲未完成工程项目多支出的费用损失150万元。

原告某公司甲针对反诉答辩称：一、工期延误是某公司乙迟迟不办理《建筑工程施工许可证》导致工程无法开工、开工后又因某公司乙与周边地区农户发生纠纷以及未按约支付工程进度款等原因引起。某公司乙所述的补充协议书达成后，双方又对工期另行达成过会议纪要等，因此补充协议书已被之后的会议纪要等代替。二、某公司乙要求某公司甲支付违约金及其他损失没有事实依据。

某公司甲举证、某公司乙质证、本院认证如下：

一、《建设工程施工合同》1份。证明某公司甲与某公司乙签订合同，约定相关权利义务。

二、《建筑工程施工许可证》1份。证明某公司乙于2009年4月15日才取得《建筑工程施工许可证》。

本院查明

上述两份证据，经质证，某公司乙无异议，本院予以确认。

三、监理工作联系单4份、施工联系单1份。证明某公司乙在未取得《建筑工程施工许可证》前要求某公司甲先行施工，某公司甲遂于2007年7月20日进场施工，但因无《建筑工程施工许可证》导致某公司甲多次停工，甚至在基础完成后无法验收，不能进行后续施工。

经质证，某公司乙对监理工作联系单无异议，但对施工联系单有异议，认为该施工联系单上没有某公司乙盖章。

本院审核后认为，某公司乙无异议的监理工作联系单，符合证据三性，本院予以确认。施工联系单内容实质为某公司甲发给某公司乙停工通知函，其表述的内容有监理盖章确认，本院予以采信。

四、2011年1月24日会议纪要1份。证明双方达成工程扫尾工作、工程款支付等事项的相关协议。

经质证，某公司乙无异议，本院予以确认。

五、2011年8月17日甩项项目记录1份。证明双方对工程甩项达成一致意见，除此之外的工程项目，某公司甲均已完成。

经质证，某公司乙认为该清单上某公司乙未盖章确认，某公司甲未完成的工程项目应以某公司乙提供的清单为据进行核实。

本院审核后认为，该清单上确无某公司乙盖章，且监理盖章时注明部分未完成项目见2011年8月19日清单，而某公司乙提供的清单即监理注明的2011年8月19日的清单，因此某公司乙异议成立。

六、2011年8月31日回复函1份。证明某公司甲要求某公司乙对本案工程及时组织验收。

经质证，某公司乙认可收到该回复函，对其真实性无异议，对此，本院予以确认。

七、结算书1份及送达凭证。证明某公司甲在2012年1月3日向某公司乙递交了结算书。

经质证，某公司乙认可收到结算书，但对结算价不认可。同时指出当时工程还未验收合格，不能进行结算。

本院审核后认为，该结算书内容系某公司甲自行计算，本案工程造价本院将依据司法鉴定意见进行综合认定。

八、停工损失费用计算说明1份。证明因某公司乙原因造成停工给某公司甲带来的经济损失达九十余万元。

经质证，某公司乙对此不予认可。

本院审核后认为，该说明内容是某公司甲自行计算的结果，相关损失本院将结合案件事实及司法鉴定意见进行综合认定。

九、2010年4月15日施工及停工情况1份、2010年6月10日停工复工情况说明1份。证明工程停工的计算时间及停工原因。

经质证，某公司乙认为这两份材料系监理出具，其中停、复工时间及阶段没有异议，但停工原因应由法院判定。

本院审核后认为，该组证据的真实性，本院予以确认，能证明2009年6月前工程停、复工时间及阶段。结合当事人陈述等，监理在该组证据中记载的停工原因，如《建筑工程施工许可证》未如期办理、工程所在地周围农户与某公司乙产生纠纷等，基本属实。

十、施工联系单、设计变更联系单、证明等1组。证明工程量变更、增减等情况。

经质证，某公司乙对设计变更联系单、证明无异议，对有某公司乙盖章的施工联系单无异议，对无某公司乙盖章的施工联系单不予认可。

本院审核后认为，对某公司乙无异议部分，本院予以确认；无某公司乙盖章的施工联系单中均有监理盖章，某咨询公司对此也进行现场核实，因此，这部分施工联系单的内容，本院将结合案件事实及司法鉴定意见进行综合认定。

十一、合同、结算单各1份。证明某公司乙将本案工程中的铝合金门窗工程另行发包给潘**，某公司乙通过某公司甲账户转付给潘**的38万元应从某公司乙答辩的已付款中扣除。

经质证，某公司乙认可已付给某公司甲的款项中有38万元是让某公司甲转付给潘**的，但某公司甲收到38万元后付给潘**的是363000元，扣除了17000元。如果潘**认可收到的是38万元，对此某公司乙也予认可。

本院审核后认为，本院（2013）嘉海民初字第4018号案件即潘金*与某公司乙建设工程施工合同纠纷一案中，潘金*诉称某公司乙已支付其38万元。因此，该组证据能证明某公司甲待证内容，本院予以确认。

十二、本院（2011）嘉**初字第203号案件民事调解书及相关材料。证明某公司甲因停工遭受钢管等延期租赁费损失。

经质证，某公司乙对该组证据无异议，但认为损失多少应由法院参照司法鉴定意见判定。

本院审核后认为，该组证据符合三性，能证明本案相关事实。至于损失多少，本院将结合案件事实及司法鉴定意见进行综合认定。

某公司乙举证、某公司甲质证、本院认证如下：

一、付款凭证1组。证明某公司乙除退还某公司甲履约保证金200万元外，还支付了工程款9078623.66元。

经质证，某公司甲对付款凭证无异议，但说明其中有38万元是某公司乙通过某公司甲账户转付给铝合金门窗承包人潘金根的，不能列入某公司乙已付某公司甲工程款内。

本院审核后认为，该组付款凭证符合证据三性，本院予以确认，某公司甲的说明也与事实相符，因此该组证据能证明某公司乙已退还某公司甲履约保证金200万元以及支付工程款8698623.66元的事实。

二、2009年4月28日补充协议书1份。证明某公司乙在取得《建筑工程施工许可证》后，双方达成补充协议，对工期、付款进度以及违约责任等重新作出了约定，其中明确2009年8月20日前，某公司甲应当完成全部工程，如果逾期，每天需支付违约金3000元。

三、2011年1月24日会议纪要1份。证明双方再次进行协商，确定某公司甲必须在2011年3月31日前竣工，2011年4月10日前通过质监站的验收，否则仍按合同及补充协议书约定追究违约责任。

四、2011年2月25日监理例会会议纪要。证明某公司甲未按2011年1月24日会议纪要安排人员、上报资料，监理组织双方再次开会，确定某公司乙原应支付的25万元工程款顺延至某公司甲施工成果出现及上报资料时支付，同时重申工程必须在2011年3月底竣工。

上述二、三、四组证据，经质证，某公司甲均无异议，本院予以确认。

五、2011年8月19日未完成工程清单。证明某公司甲未完成的工程项目。

经质证，某公司甲对该清单无异议，并说明这些工程项目都是双方约定的甩项，某公司乙同意由其让他人完成。

本院审核后认为，该清单由监理出具，本院予以确认。但某公司甲未完成的工程项目是否属于甩项，本院将进行综合认定。

六、催告函、律师函3份及送达凭证。证明某公司乙2011年8月21日、10月22日、12月22日三次发函要求某公司甲尽快完成工程以通过验收。

经质证，某公司甲认可收到上述函件，但对函件所述内容不认可，其认为是某公司乙要求违法开工导致竣工验收有难度。

本院审核后认为，某公司甲认可收到催告函及律师函，本院予以确认。至于某公司乙在函件中的陈述仅是其单方观点，所涉事项是否属实，本院将进行综合认定。

七、单位（子单位）工程质量竣工验收记录3份。证明本案工程于2012年8月24日验收合格。

经质证，某公司甲对该组证据的真实性没有异议，但表示其对本案工程何时验收合格并不知情，也未参与。

本院审核后认为，该组证据来源于城建档案，本院予以确认。根据庭审陈述，本案工程验收过程，某公司甲确未参与。

应某公司甲申请，本院依法对外委托某咨询公司对本案工程造价及停工损失进行了司法鉴定。某咨询公司出具的华信鉴2013（002#）《工程造价咨询报告书》，经某公司甲、某公司乙质证，均无异议，本院予以确认。

根据上述本院确认的有效证据以及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

一、本案工程合同签订情况。

某公司乙与某公司甲于2007年7月5日签订《建设工程施工合同》1份，某公司乙为发包方、某公司甲为承包方。合同采用GF-1999-0201示范文本。

合同约定的工程内容为某公司乙位于海宁市长安镇工业园区内的办公楼、厂房、综合宿舍楼、围墙、传达室等附属工程的土建及安装工程，包工包料；开工日期为2007年7月15日（具体以桩基试桩确定后一日起计），竣工日期为2008年5月15日（具体以完成合同内容后提交的竣工报告为准），总日历天数300天。

合同价款采用可调价格，按实结算的方式，暂估为970万元。工程款（进度款）支付方式和时间为：车间主体结构工程完成主体一层支付工程款150万元；主体结构工程从主体二至四层每完成一层支付工程款100万元；工程结构中间验收认定合格可进行粉刷阶段时支付工程款170万元；内外墙粉刷基本完成时支付工程款100万元；工程完成合同约定相关内容达到初验条件后支付工程款100万元，竣工初验后60天内完成相关工程结算并确定最终结算造价，同时支付清最终结算造价的95%；余款5%作为工程保修金待工程竣工验收合格（或发包方投入使用之日）满一年后七天内支付；因消防验收延误时，按工程完成合同约定相关内容达到初验条件之日为保修期限；所有工程款必须汇入承包方公司账户。

合同专用条款中的补充条款还规定了承包方在合同签订后需支付发包方150万元开工保证金，等承包方进场开始后三天内返还，以及承包方负责协助发包方办理施工许可证手续，并必须在2007年10月15日前办证完毕正式进行主体工程施工等内容。

合同专用条款规定违约责任按通用条款规定执行。

本案工程的监理为杭州广**限公司。

二、本案工程施工进度及合同约定变更情况。

2007年7月20日，某公司甲进入施工现场进行开工准备，砌作了围墙及施工临时用房，但未正式开工。2008年1月3日，在未取得《建筑工程施工许可证》的前提下，某公司甲应某公司乙要求先打桩开工。2008年3月底某公司甲完成打桩。因《建筑工程施工许可证》仍未取得等原因，某公司甲在后续施工过程中，被多次要求停工等待。2009年4月15日，某公司乙取得《建筑工程施工许可证》。审理中，双方确认2008年3月至2009年4月间，因非承包方原因停工的时间段为2008年3月31日至4月25日，2008年5月21日至7月29日，2008年9月7日至11月11日，2009年3月1日至4月30日。

2009年4月28日，某公司乙与某公司甲签订补充协议书1份，主要内容包括：1、某公司乙于2009年4月28日前支付给某公司甲180万元工程款。2、双方必须在2009年5月底处理好质量检验相关手续，使中间验收顺利通过。3、2009年6月底前某公司甲应将工程主体完工，并将车间外墙架子全部拆除，办公楼外墙架子在7月底也必须全部拆除。4、某公司乙等主体工程完工后三天内支付某公司甲工程款100万元。5、某公司甲在2009年7月底前必须完成全部土建工程并竣工；6、土建工程竣工三天内，某公司乙一次性支付某公司甲工程款70万元整；7、某公司甲在2009年8月20日前必须完成所有室外工程。8、如双方任何一方违约都需要承担违约金，每天按3000元计算。9、某公司乙等工程竣工并经验收合格后支付至总工程款的95%，如双方哪一方提供的资料不全造成验收延期，责任由延期方承担。

上述补充协议书签订时某公司甲处于停工状态，补充协议书签订当日某公司乙支付了180万元，某公司甲复工。2009年5月16日，因某公司乙与工程所在地周围农户发生纠纷，某公司甲又被迫停工，一直至2009年6月30日复工。

2009年7月后，某公司甲继续施工，2009年12月左右完成主体工程施工，但至2011年1月本案工程未能全部完工。

2011年1月24日，某公司乙、某公司甲及监理就本案工程扫尾工作事宜进行磋商，形成了会议纪要。三方在会议纪要中一致确定的主要内容包括：1、某公司甲应在春节后即2011年2月20日开工。2、为能尽快竣工验收，与竣工验收没有关系的工程项目能甩项的就甩掉，但甩项内容由某公司甲会同监理出具联系单后报某公司乙审核，以三方签字确认为准。3、某公司甲应于2011年3月31日前竣工，2011年4日10日前通过质监站认可的验收。4、某公司乙应于2011年1月26日支付40万元，某公司甲能于2011年2月20日开工的，某公司乙就于2月25日再支付25万元，等工程竣工并经验收合格、某公司甲交付完整资料后再支付15万元，双方即可按照合同约定进行结算。5、双方对结算价存在分歧的，共同确定有资质的第三方对工程进行审计，结算价以经双方签字确认的第三方审计结果为准。6、结算价确定后，工程款支付实行多退少补，5%作为质量保证金。7、某公司甲这次不能按会议确定时间竣工的，某公司乙可按双方合同和补充协议书的约定追究某公司甲违约责任并要求赔偿损失。

2011年1月26日，某公司乙按上述会议纪要约定支付了某公司甲40万元。

2011年2月25日，某公司乙、某公司甲及监理又召开监理例会，形成会议纪要，申*因某公司甲未按2011年1月24日会议纪要安排人员开工及上报资料，确定某公司乙原应支付的25万元工程款顺延至某公司甲施工成果出现及上报资料时支付，同时重申工程需在2011年3月20日进行初验，2011年3月底正式竣工验收。

但至2011年3月底本案工程仍未能全部完工，之后某公司甲进行了零星施工，至2011年8月17日某公司甲结束施工。某公司甲将办公楼、1#车间、2#车间（厂房、综合办公楼）中未完成部分工程项目列入甩项，报送给监理。监理事后补签“情况属实，部分未完成项目见8月19日清单”。2011年8月19日监理出具给某公司乙1份某公司甲未完成工程清单，列明了详细内容，某公司乙对此内容在庭审中予以认可。

另，某公司甲于2008年7月8日将本案工程中的脚手架等搭设分包给海宁**有限公司，双方约定工期200天。实际上，海宁**有限公司于2008年11月1日开始脚手架等搭设，因某公司甲主体工程施工途中多次停工，至2009年12月底脚手架等才予以拆除。

三、本案工程验收情况。

因某公司甲在2011年3月20日尚未完成全部工程，原定于2011年3月20日的初验未进行。

某公司乙收到监理于2011年8月19日出具的某公司甲未完成工程清单后，于2011年8月21日向某公司甲发送《要求尽快完成竣工验收》的催告函，指出因防雷装置隐蔽工程未通过检测部门中间验收，要求某公司甲完成所有工程包括防雷装置的整改，否则将保留追究某公司甲违约责任的权利。某公司甲收函后于2011年8月31日回复某公司乙，指出未完成工程项目属于甩项，应由某公司乙完成；某公司甲在2008年9月完成防雷装置隐蔽工程时未通过中间验收的原因是当时某公司乙未取得《建筑工程施工许可证》而不能验收，责任不在某公司甲；同时某公司甲也提出其已完成施工义务，要求某公司乙及时组织验收，并保留追究因某公司乙延期取得《建筑工程施工许可证》、未按约支付工程款等原因给某公司甲造成损失的权利。

对监理在2011年8月19日清单上列明的某公司甲未完成工程项目，某公司乙自己或另行委托他人完成。

2011年10月22日，某公司乙发送《关于要求尽快完成竣工验收》的律师函给某公司甲，指出本案工程验收基本条件当时已具备，仅差需由某公司甲提供的外墙保温材料检测报告，故要求某公司甲配合尽早提供，完成工程验收。某公司甲收悉后与某公司乙进行了会面，提交了相关材料，结果双方仍未会同办理工程验收。

2011年12月22日某公司乙向某公司甲发送《再次要求尽快完成竣工验收》的律师函，指出某公司乙已付工程款已超过合同约定的应付款，因此要求某公司甲再开具300多万元金额的发票，并将配合完成竣工验收工作付之行动等。

后某公司乙在某公司甲未参与的情况下组织设计、监理等进行了工程验收，城建档案显示本案工程于2012年8月24日验收合格。

四、本案工程造价及工程款支付情况。

某公司甲与某公司乙签订《建设工程施工合同》后，向某公司乙交纳了保证金200万元。

某公司乙从2007年12月1日起至2012年11月2日间，陆续支付某公司甲的款项共计11078623.66元，其中扣除陆续退还的保证金200万元以及分期委托某公司甲转付铝合金门窗承包人潘**的38万元，实际支付工程款为8698623.66元。

某公司甲于2012年1月3日向某公司乙提交了本案工程结算书。

本案审理过程中，经司法鉴定，某咨询公司出具了《工程造价咨询报告书》。该司法鉴定报告的结论为：1、某公司甲已完成的本案工程包括办公楼、1#车间、2#车间、围墙等附属工程的造价为10542563元，其中某公司甲未按设计图分别施工雨污水管道，鉴定造价中按某公司甲实际施工管道计价，此部分费用为109250元，该款是否作为应付工程款由法院判定。2、本案工程施工过程中因停工或工期延误引起的某公司甲的经济损失为561993元，其中包括停工期间（2008年3月31日至4月25日、2008年5月21日至7月29日、2008年9月7日至11月11日、2009年3月1日至4月30日）引起的人工、机械费用损失191699元；2009年5月20日至12月30日超合同工期期间钢架、架子等租赁费损失206797元、值班费损失8400元；2010年1月1日至2010年9月30日延期期间钢架、架子等租赁费损失155097元。

本院认为

本院认为，某公司乙与某公司甲签订的《建设工程施工合同》合法有效，事后双方在合同履行过程中形成的补充协议书及会议纪要是对原合同作出的补充或变更，与合同具有同等效力，对双方同样具有约束力。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点有三：一、某公司乙现应付工程款的金额。二、某公司甲对建设工程价款行使优先权是否超出法律规定的期限。三、双方在履行合同中的违约认定及责任承担。

关于争议焦**。

按司法鉴定报告，双方除对雨污分流管道施工中某公司甲未按设计所做的单管道部分造价109250元是否应计入应付工程款有异议外，对其余部分无异议。对此异议，本院认为，虽然某公司甲仅施工了单管道，但至司法鉴定时该单管道仍作为一部分实际使用。加之本案工程合同价款采用的是按实结算，所以该109250元应计入工程款内。由此，某公司乙需付*公司甲的总工程款为10542563元。其中某公司乙已付8698623.66元，尚有1843939.34元未支付。根据《建设工程施工合同》约定的工程款付款期限以及双方于2011年1月24日形成的会议纪要约定，工程款即最后一笔5%保修金应在工程验收合格（或发包方投入使用之日）满一年后七天内全部付清。而本案工程验收合格时间按2012年8月24日计算，上述1843939.34元的支付时间也已届满，现某公司乙应予支付。某公司甲诉讼请求中相应部分，本院予以支持。

关于争议焦点二。

《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中：1、某公司乙与某公司甲在2011年1月24日会议纪要中最后确定将竣工日期变更为2011年3月底。但某公司甲并未按此约定时间竣工，实际停工之日为2011年8月17日。那么据此计算，某公司甲对建设工程价款行使优先权的期限应为2012年2月17日前。而某公司甲主张行使优先权的时间为2013年3月4日，早已超出司法解释规定的六个月期限。2、某公司甲主张2012年8月24日本案工程正式验收合格之日为行使优先权的起算点，不符合司法解释的规定。退一步讲，即使可按此起算，行使优先权的六个月期限也是至2013年2月24日，而某公司甲在诉讼过程中的2013年3月4日主张行使优先权，也已超过六个月期限。虽然某公司甲提起本案诉讼之日为2012年12月24日，但建设工程承包人提起诉讼要求判决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

关于争议焦**。

（一）司法鉴定报告出具后，某公司甲明确其诉讼请求中要求某公司乙承担的停工损失为2008年3月至2009年4月间停工引起的人工、机械费用损失191699元以及2009年5月20日至2010年9月30日间因停工引起的钢架、架子租赁费用损失370294元，合计561993元。就此，本院认为：

1、某公司甲于2007年7月20日进场作施工准备，但因某公司乙迟迟未取得《建筑工程施工许可证》等原因，造成某公司甲不能及时开工，且中途不断停工，因此2008年3月至2009年4月间的停工责任应归究于某公司乙，期间某公司甲遭受的停工损失，应由某公司乙承担。根据司法鉴定报告，该部分停工损失为191699元。某公司乙庭审中认可上述期间的停工损失应由某公司乙承担，但又抗辩认为某公司甲现在主张超过诉讼时效，本院对该抗辩意见不予认同。某公司甲从2007年7月进场至2011年8月17日延续施工期间产生的停工损失，可与工程款结算时一并主张，所以至某公司甲起诉时并未超过诉讼时效。

2、本案中某公司甲与海宁**有限公司约定脚手架等搭设的工期为200天，从2008年11月1日起算，应至2009年5月20日结束，因主体工程等延期，脚手架等可拆除时间延续至2009年12月底。根据司法鉴定报告，从2009年5月20日至2009年12月底的220天延期时间内，脚手架等所需材料租赁费及值班费损失为215197元。而造成脚手架等延期拆除，某公司甲与某公司乙均有责任。某公司乙的责任在于，因其原因2008年11月至2009年4月间造成某公司甲停工71天，2009年5月16日起至6月30日又因其未处理好与周围农户关系造成某公司甲停工45天，合计116天。因此上述220天延期时间内脚手架等材料租赁费及值班费损失，应按原因力比例由某公司乙承担53%（即116天／220天）计114054元。虽然某公司甲辩论认为脚手架等延期拆除除了上述停工原因外，某公司乙未按期支付工程款也是主要原因，但本院认为某公司甲诉讼请求的是停工引起的经济损失，除上述停工期外，某公司甲并未举证证明因工程款未到位而引起其他停工，故对某公司甲的相关辩论意见，本院不予采纳。另，2010年1月1日至9月30日间某公司甲仍未归还搭设脚手架等所需材料造成的租赁费损失155097元，因某公司甲未能证明系某公司乙原因引起，故要求某公司乙承担该部分损失，依据不足。

综合上述1、2两点，某公司乙应赔偿某公司甲因施工期间停工遭受的经济损失305753元，某公司甲相应部分诉讼请求，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。

（二）某公司乙反诉要求某公司甲承担自补充协议书约定的竣工日期即2009年8月20日起至2012年8月24日工程正式验收合格之日间1100天的工期延误违约金及其他损失。对此，本院认为：

1、某公司乙主张从2009年8月20日作为工期延误的起算点，与最终约定不符。虽然补充协议书变更工期至2009年8月20日，但之后工期延长，双方仍都有责任。2011年1月24日的会议纪要不仅重新确定竣工日期，同时也对工程内容、付款期限、结算方式等提出新方案，所以该会议纪要是对原合同及补充协议书又一次变更。据此，某公司甲应在该会议纪要确定的2011年3月底前完成本案工程。而某公司甲直到2011年8月17日才结束施工，现又不能举证证明期间原因是因某公司乙引起，故其行为已构成工期违约。那么工期延误时间应计算至2011年8月17日还是至某公司乙主张的工程正式验收合格日2012年8月24日？对此，本院认为以2012年8月24日为工期延误截止日不当，理由如下：

首先，某公司乙虽然认为某公司甲在2011年8月17日停止施工时没有完成全部工程，不能视为竣工，但根据双方会议纪要对办理甩项手续、监理签单以及实际施工情况，某公司乙所谓某公司甲未完成工程实则是双方同意的甩项，所以至2011年8月17日，应视某公司甲已将其应完工部分工程竣工。其次，某公司甲在2011年8月31日给某公司乙的回函中说明了甩项、防雷装置整改的情况，理由正当，且同时也已催促某公司乙组织验收。第三，工程正式验收的组织方应为建设单位即某公司乙。而某公司乙送达给某公司甲的催告函、律师函中也无一明确过正式验收日期。况且本案工程除了某公司甲施工的外，某公司乙另有发包项目，如铝合金门窗、最后甩项等，工程正式验收是否能进行并非全在于某公司甲。第四，在2011年10月22日某公司乙发给某公司甲的律师函中，某公司乙自认当时某公司甲仅是欠缺未能提供外墙保温材料检测报告，其他方面都已符合竣工验收条件。但在某公司甲提交后，某公司乙仍未组织验收，而是延迟到了2012年8月24日，且未要求某公司甲参与。所以仅外墙保温材料检测报告的延迟提交，不能作为认定某公司甲当时还未竣工的因素。最后，2011年8月17日某公司甲结束施工直至2012年8月24日工程正式验收合格期间，某公司乙并无证据证明因某公司甲已完成工程质量不合格需进行整改的情况。

由此，某公司甲工期延误时间从2011年4月1日起算至2011年8月17日计139天。根据2011年1月24日会议纪要内容，某公司甲不能在2011年3月底前竣工的，仍应按补充协议书约定以每天3000元的金额向某公司乙支付违约金。经计算，某公司甲应付某公司乙工期延误违约金为417000元。某公司乙第一项反诉诉讼请求中的相应部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。

2、某公司乙关于某公司甲延误工期1100天，造成其不能对所建工程使用或出租引起的租金损失超过440万元的主张，一则其所谓的工期延误时间不符事实，二则其对损失超过违约金也未举证证明，故本院不予采纳。某公司乙第二项反诉诉讼请求，本院不予支持。

3、某公司乙关于其将某公司甲未完成工程及不合格工程委托他人进行施工及整改，造成费用损失150万元，从而主张要求某公司甲赔偿该150万元的主张，亦不能成立。首先，某公司甲未完成工程实为双方同意的甩项，司法鉴定结论中已将此在工程造价中扣除。其次，某公司乙所谓不合格工程整改以及费用损失150万元均未提供证据证明。某公司乙第三项反诉诉讼请求，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某公司乙于本判决生效之日起十日内支付原告某公司甲工程款1843939.34元。

二、被告某公司乙于本判决生效之日起十日内赔偿原告某公司甲因停工遭受的经济损失305753元。

三、驳回原告某公司甲其他诉讼请求。

四、反诉被告某公司甲于本判决生效之日起十日内支付反诉原告某公司乙工期延误违约金417000元。

五、驳回反诉原告某公司乙其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费37204元，财产保全申请费5000元，合计42204元，由原告某公司甲负担18332元，被告某公司乙负担23872元。司法鉴定费94641元，由原告某公司甲负担47320元，由被告某公司乙负担47321元（此款由其于本判决生效后十日内直接支付给原告）。反诉案件受理费53100元，减半收取26550元，由反诉原告某公司乙负担24673元，由反诉被告某公司甲负担1877元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月十六日