浙江**有限公司与湖州市气象局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖州市气象局因与被上诉**团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吴兴区人民法院（2008）湖吴**初字第41号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2009年2月18日对本案进行调查，并于同年4月2日对本案进行公开开庭审理，上诉人湖州市气象局的委托代理人朱**、应朝阳，被上诉**团有限公司的委托代理人徐**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2004年4月，被告因建设业务楼室外总布工程进行公开招标。原告以工程量清单进行综合报价后，以2417777.80元的价款投标并以该价款在4月中旬中标。2004年4月2日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定：合同价款为2417778元；进度款支付时间为：完成合同价款工程量30%时付合同价款的20%，完成合同价款工程量50%时付合同价款的15%，工程完工后付合同价款的40%，工程竣工验收合格后付合同价款的10%（累计付至合同价款的85%），其余款额待竣工决算审计核实批准后（预留决算造价的5%保修款外）一次付清；工程竣工验收后，一个月内提交竣工结算，业主收到竣工结算后3个月内审计完毕，工程质量保修期为1年。同年12月4日工程全部完工。2005年1月20日工程通过竣工验收，工程质量被评定为优良。在合同履行过程中，被告在合同项下新增假山一项，主材为野山石，沿河及绿地点缀也由太湖石更改为野山石，野山石主材价由被告签署的联系单确认为每吨300元，监理单位对工程用量也予以确认。被告按合同的约定已付市政分项工程和绿化分项工程款为2745060.30元。另在工程建设过程中，被告又将气象观测场承包给原告建造，该部分告价经双方审核确认为317871元，被告已付301977.45元。2005年5月20日，原告向被告送达工程决算书，因双方对绿化工程部分分歧较大，至今未能达成一致意见。原审在审理中，经原告申请，委托鉴定机构对合同项下绿化工程造价进行鉴定，确定工程造价为1720208元，后市政分项工程一项经双方自行审核确定为2372419元。被告尚余工程款1363460.25元未付。

一审法院认为

原审认为，原、被告之间的建设施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定。原告向被告送达工程决算书后，被告理应在合同约定的期限内完成审核，现被告未能在约定时间内审计完毕属违约，应承担违约责任。按照施工合同通用条款第33.3条及最**法院《关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告应从2005年8月21日开始向原告支付工程款1158829.25元，（余5%质保金）的利息损失，余质保金204631元的利息损失应自2006年1月20日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告湖州市气象局应给付原告浙江**有限公司工程款1363460.25元，限于本判决生效之日起十日内清偿；二、湖州市气象局应支付原告浙江**有限公司逾期付款利息340339元（其中1158829.25元自2005年8月21日开始至2008年12月17日止，余204631元自2006年1月20日起至2008年12月17日止，按银行同期贷款利率计算），限于本判决生效之日起十日内清偿。三、驳回原告浙江**有限公司其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20164元，财产保全费5000元，审计费10000元，合计35164元，由原告负担100元，被告负担35064元。

上诉人诉称

上诉人湖州市气象局不服，向本院提起上诉称：一、原审在委托鉴定的程序上违反法定程序，直接影响判决结果的公正性。理由：1、鉴定人员只有一人，违反**法部《司法鉴定程序通则》第19条规定。2、鉴定人接受委托后未召集双方当事人收集补充资料，听取双方意见，鉴定人是在对本案有争议的基本情况、纠纷产生的基本原因都不清楚的情况下进行的鉴定。3、鉴定人将被上诉人擅自私下提供的工程竣工图资料为主要鉴定依据，上诉人被剥夺补充材料，提出相反意见的机会。4、鉴定人对于有明显争议的项目没有进行现场实测、调查。5、没有按操作规范基本要求进行听证。由于鉴定结论是判决的主要依据，不正确的鉴定结论显然导致判决错误。二、原审判决认定事实错误。1、原判采信在内容上存在错误的鉴定报告。鉴定报告直接使用有重大争议如假山置石分项联系单的证据材料作为工程量的计算依据。被上诉人自认假山实际工程量900吨，鉴定报告及原判仍认定工程量1099吨错误，假山工程量计算规则存在错误，报告未经实测直接采用被上诉人的决算书内容。2、原判认定假山项目为合同新增项目完全错误，因为设计图纸是施工合同的组成部分，而上诉人提供的绿化总平面图和放样总平面图上均有明确的假山设计施工内容，而假山工程在招投标中不可能产生漏项，包含在太湖石散的单项中，被上诉人当时没有异议，如果属新增项目，应对工程设计进行变更，在履行施工合同中并无改变工程设计，只是对石材由太湖石变更为野山石，变更的价格应参照太湖石。3、上诉人委托审计部门审计后，因被上诉人方不认可而导致审计结果未能生效，请求二审法院撤销原判，发回重审，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉**团有限公司答辩称：一、一审委托鉴定机构对工程造价的鉴定合法有效。鉴定机构联系过双方当事人，也曾到现场察看，上诉人有足够时间向鉴定机构提出有利于自己的主张和证据材料。二、一审法院认定事实清楚，对于上诉人提出一审认定的假山工程造价是否合理的问题，被上诉人认为假山项目是新增项目，其在投标报价时不包含该项目，所附的工程量清单中太湖石散后注明是沿湖点缀而不是假山。假山的审计造价是合理的，上诉人与被上诉人双方签订的协议条款中约定了对新增项目的计价。三、关于延期审核问题，上诉人故意拖延审计而不是无法与被上诉人达成一致意见，双方签订协议通用条款第33条对工程进度款利息支付也有约定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人向本院提交的动力电器平面图及外庭景观工程图纸目录，用以证明假山工程不属于施工合同中新增的项目。被上诉人质证认为该两份图纸不能证明上诉人的观点，本院审查认为，该两份图纸不属于民事诉讼中新的证据，故不予认定。根据双方当事人在原审中提供的证据，综合双方当事人在庭审中的陈述，本院确认本案的事实与原审判决认定的事实相一致。

二审中双方争议的焦**、假山工程有无包括在招投标文件项目中，是否属施工合同中新增项目，该工程量计算及所用材料综合价是否正确，上诉人有无延期审计。经查，在被上诉人提交的投标文件中，其中工程量清单报价表中只有“太湖石散”一项，并且注明是沿河及绿地点缀，根据被上诉人在一审中提供的有关施工合同、工程洽商记录联系单等证据，其中在《关于工程量的确认》工程洽商记录中，双方确定假山的工程量作为合同外的工程量，假山野山石堆砌工程量按实结算，应属在履行施工合同中对工程内容进行变更并确认，因此，上诉人提出假山工程已包含在招投标中太湖石散单项，不属新增项目的理由不能成立。对于假山工程量及所用材料综合价，根据被上诉人提供的工程计量表中监理单位浙江东**限公司监理工程师张**的审核，确定野山石堆砌假山工程量实际为1099.279吨，而在被上诉人提供的《关于合同外工程量单价的确认》工程洽商记录中，上诉人与被上诉人双方根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第3项，确认其中的假山野山石主材价的300元／吨，工程造价鉴定机构根据双方的约定及材料，按照浙江省仿古建筑及园林工程预算定额的规定经鉴定，将假山野山石综合价确定为737元并无不当，上诉人以其另建防雷观测场所用野山石综合价证明其的主张不能成立。对于上诉人有无延期审计的问题，根据上诉人发给被上诉人的函中涉及其延期审计的原因，虽然上诉人提到工程中尚有需修整并且已付款过头的问题，但是其对此问题也已经认可。

二、原审法院委托鉴定机构对绿化工程造价进行鉴定的程序有无违反法律规定。经查，原审法院委托中国建设银**预决算审查中心对环境绿化工程的造价进行鉴定，造价鉴定项目负责人毕**出庭就鉴定情况进行说明并接受双方当事人对其的询问，毕**证明按照原审提供的工程量清单、投标文件、施工合同、竣工图、工程洽商记录、工程计量表及有关部门关于造价结算规定，在程序上约了双方并去现场。虽然上诉人对鉴定机构在程序和内容等方面提出异议，但鉴定机构在有关工程造价鉴定程序上并不违反法律规定，故对上诉人要求二审法院对绿化工程造价进行重新鉴定的申请不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人湖州市气象局与被上诉**团有限公司签订的建设施工合同，系双方当事人真实意思，内容不违反法律规定，视为合法有效。被上诉人按照合同规定完成了建设工程，上诉人应承担给付相应工程款的民事责任，因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币20164元，由上诉人湖州市气象局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年四月××日