绍兴**限公司与浙江**限公司、浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（简称越**司）因与被上诉人浙江**限公司（简称汇**司）、浙江中**限公司（简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭于同年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人越**司的委托代理人卢**、被上诉人汇**司的委托代理人蒋**、被上**公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明以下事实：2009年8月29日，越**司与汇**司签订一份《越隆大厦工程施工补充合同》，约定汇**司承建越**司发包的越隆大厦工程；承包方式包工包料；施工工期为550日历天，开工日期以开工报告为准；工程内容包括土建、水电、消防、幕墙工程等，不包括桩*（维护工程）；总造价暂定4700万元；幕墙装饰等工程进行招投标后，指定施工队伍与汇**司签订分包合同，分包的单位纳入总包管理范围，汇**司按分包总价收取施工配合费等。2010年3月，越**司就越隆大厦工程进行招标，汇**司中标。2010年4月2日，越**司与汇**司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称越隆大厦；监理单位工程师受托行使工程质量、工程进度等职权；合同价为固定总价47185648元，如不能按期竣工，则每滞后一天，按决算总造价的万分之三罚款，累计不超过总造价的2%等。2010年8月，越**司为涉案幕墙工程即越隆大厦幕墙专业施工项目对外发出招标文件，文件中明确汇**司为总包单位，外立面装饰工程纳入总包单位管理，定标之后，中标单位将与招标单位（总包方）签订合同，具体合同内容以双方签订的条款为准。2010年9月，中**司中标。2010年9月23日，越**司与汇**司签订一份《承包合同书》，约定涉案幕墙工程的施工单位为中**司，工程范围包括所有外墙幕墙、采光顶、石材幕墙以及百叶窗等，合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%，决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天内付到总工程款的95%，保修期满后1个月内余款付清；工程具备竣工验收条件后，越**司接到汇**司竣工报告后十天内，向所属建设主管部门提交验收申请，并组织有关部门验收；竣工验收后，汇**司向越**司提交结算书，越**司收到结算书后九十天内审核完毕或提出审核意见；施工工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。经过专项验收合格的工程，施工单位负责保护，配合整体工程竣工验收一次性通过；如因汇**司配合原因导致越**司和其他分包单位工期延误或者其他损失，由汇**司承担所有责任。汇**司未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟一天，汇**司须按合同总造价的千分之三承担违约金；越**司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿汇**司由此产生的损失等。2010年10月18日，汇**司（甲方）、中**司（乙方）签订一份《总分包合同书》，双方就涉案幕墙工程达成如下约定：合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，保修期满后一个月内余款付清；乙方支付甲方总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费乙方自负；甲方统一开具建筑发票，业主支付给甲方后两天（工作日）内由甲方支付到乙方指定账户，同时乙方提供完税证明给甲方；施工总工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。履约保证金20万元，其中包括工期履约保证金10万元，在专项工程完工并验收合格后退还。如因乙方原因延期的，按结算总价日千分之三向甲方支付违约金，保证金不予退还；在没有合同依据的情况下，甲方迟延向乙方支付合同款项的，甲方应根据延迟付款天数，按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息。甲方不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿乙方由此产生的损失等。越**司以签证单位的身份在该合同上加盖公章。2010年4月22日，越隆大厦工程开工。2011年3月29日，越**司和汇**司签订一份《建设工程施工补充合同》约定越**司将越隆大厦简装修工程发包给汇**司施工，中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，余款保修期满付清；发包人支付上述款项后，其中幕墙工作的款项由汇**司作为总承包人向分包单位自行分配支付等。2011年4月27日，越隆大厦工程主体结构工程通过中间验收。2011年6月23日，涉案幕墙工程的施工方案经监理单位审批通过，监理意见为“严格按论证后的方案实施”。2011年11月8日，经监理单位确认，涉案幕墙工程验收结论为合格。中**司于同日出具幕墙工程质量保修书。2012年4月27日，越隆大厦工程经通过五方主体竣工验收。2014年1月25日，涉案幕墙工程经越**司委托绍兴市**有限公司工程审计，其造价为9801642元。

另查明，2011年5月24日、7月8日、8月22日，越**司分别付汇**司简装修工程、涉案幕墙工程进度款100万元、200万元、200万元。2011年5月31日、2011年6月23日、2011年7月14日、2011年8月22日、2011年11月2日、2011年12月5日、2013年2月8日，汇**司分别付中**司50万元、50万元、80万元、200万元、40万元、30万元、109万元。汇**司则就涉案幕墙工程从中**司处取得配套费447200元。2014年1月24日，越**司与汇**司签署一份确认函，载明：双方协商确定涉案幕墙工程总延误工期170天，同意向越**司支付工期延误赔偿金359万元，该赔偿款由汇**司协调施工单位中**司向越**司直接支付，如中**司不肯支付，则越**司有权选择向汇**司或者中**司要求直接支付，本确认书作为涉案幕墙工程造价审计报告确认之前提条件。2012年7月3日，汇**司将涉案幕墙工程的保证金20万元全部退还给中**司。2014年5月，中**司另案提起诉讼，向汇**司、越**司主张涉案幕墙工程尾款及违约金。

一审法院认为

原判决认为，越**司将越隆大厦工程发包给汇**司总包施工，在施工期间经越**司招标，将该工程中的涉案幕墙工程通过招标形式分包给中**司施工的事实清楚。由于上述三方工程主体均认可将涉案幕墙工程的施工纳入总包管理范围，故而围绕涉案幕墙工程的施工，越**司与汇**司签订《承包合同书》（2010.9.23）、汇**司与中**司签订《总分包合同书》（2010.10.18），对各自的权利义务作出安排，上述两份合同均系签约双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。越**司主张该两份合同为无效合同，缺乏法律依据，该院不予采纳。本案系一起工程逾期竣工引发的工期违约金纠纷，其所指向的工程为涉案幕墙工程。越**司主张涉案幕墙工程的工期延误170天，给其造成损失359万元，汇**司作为总包施工单位以及《承包合同书》（2010.9.23）的合同相对人，应作为第一责任人向其承担民事责任，中**司作为涉案幕墙工程的分包施工人，应承担连带责任。围绕涉案三方当事人诉辩情况以及越**司的上述诉求，该院作以下评判分析。关于涉案幕墙工程开工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，首先需要确定工程的开工日期。越**司和汇**司均主张涉案幕墙工程的开工日期为越隆大厦工程中间结构验收后的第二天即2011年4月28日。中**司作为该工程的分包施工人则主张其开工日期为涉案幕墙工程施工方案通过监理单位审批的次日即2011年6月24日。该院认为，开工是指工程施工方进场开始施工，根据《承包合同书》和《总分包合同书》的相似约定内容，涉案幕墙工程自越隆大厦工程中间结构验收后第二天开始计算工期，但同时上述两份合同中又约定具体开工日期以监理或业主通知为准。由于上述三方工程主体均明确越**司或监理单位未就涉案幕墙工程的开工作出开工通知，因此以中间结构验收后第二天作为开工日期，该院认为不尽合理，而是应以施工方机器设备、人员进场施工为标准来确定。中**司主张施工方案通过的次日来确定开工日期，因提供施工方案本身即为其工作内容之一，因此也不具有合理性。该院认为，根据《总分包合同书》的付款方式的约定，汇**司应于工程开工后7天内支付第一笔进度款100万元，而中**司明确认可其首次收到进度款的时间为2011年5月31日，加之其在庭审中最初陈述的开工时间为2011年5月底，该院据此酌定涉案幕墙工程的开工日期为2011年5月24日。关于涉案幕墙工程竣工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，必须确定工程的竣工日期，以准确认定实际工期。越**司和汇**司均主张涉案幕墙工程的竣工日期为越隆大厦工程通过五方主体验收的时间即2012年4月27日。中**司则主张该日期为2011年11月8日。该院认为，竣工是指工程施工方完成施工任务，一般情况下，竣工日期与工程通过验收有关。涉案幕墙工程系越隆大厦工程中的一项专项施工内容，其竣工日期以越隆大厦工程通过验收之日确定，对分包施工人不公，该院据此不采纳越**司和汇**司关于竣工日期的事实主张。根据中**司提拱的档案馆工程资料，涉案幕墙工程已由监理单位于2011年11月8日出具验收结论且中**司于同日出具该工程保修书，越**司在总包施工合同中已明确授权监理单位的职权包括工程质量事宜，据此，以涉案幕墙工程通过单项验收的时间确定其竣工日期具有合理性，该院采纳中**司的意见，认定其竣工日期为2011年11月8日。关于汇**司在本案中应否承担工期违约民事责任的问题。根据合同的相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同以外的第三人不产生法律约束力。就涉案幕墙工程的施工，越**司与汇**司订立《承包合同书》（2010.9.23），其主要内容涉及越**司拨付汇**司进度款以及汇**司在总包管理范围内保证涉案幕墙工程如期竣工。根据前述开工、竣工日期的认定，涉案幕墙工程的工期存在延误，其实际延误天数计19天（169天－150天）。针对越**司的工期违约索赔，汇**司辩称确认函是作为越**司确认涉案幕墙工程造价审计报告之前提条件的情况下签署，该工程工期延误的主要责任在施工单位中**司，最终也要由中**司来承担赔偿责任，其也不同意按《承包合同书》（2010.9.23）向越**司承担工期延误责任。该院认为，确认函是越**司和汇**司在中**司没有参与的情况下签署，其所载的涉案幕墙工程存在工期延误170天的事实与该院查明的事实不符，该院不予采纳。该确认函以工期延误170天为事实基础列明越**司的损失达359万元，其金额占到涉案幕墙工程总造价的36.6%，显然不合常理且缺乏事实依据，该院不予采信。事实表明，在涉案幕墙工程竣工之前，越**司于2011年5月24日、7月8日、8月22日分别付汇**司进度款100万元、200万元、200万元，合计500万元。按越**司的主张，该500万元系越隆大厦简装修工程、涉案幕墙工程两个工程的进度款，然后由汇**司按比例将其中的涉案幕墙工程进度款支付给中**司。然根据该两个工程的施工合同约定，越**司应分别就两项工程在同一开工时间后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后付200万元，其进度款合计为1000万元。据此，越**司存在拖延支付汇**司涉案幕墙工程进度款的事实。结合《承包合同书》（2010.9.23）关于越**司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期的约定，汇**司完全可就前述19天的工程延误天数主张顺延。因此，汇**司主张不同意按《承包合同书》（2010.9.23）的约定向越**司承担工期延误责任，理由充分，该院对此予以采纳。综上，越**司主张汇**司构成工期违约并要求其承担工期违约责任的诉求，该院院不予支持。关于中**司在本案中应否承担工期违约民事责任的问题。根据前述分析，中**司非《承包合同书》（2010.9.23）的相对人，且汇**司无需承担涉案幕墙工程工期违约责任，该院对越**司要求中**司在本案中承担民事责任的诉求亦不予支持。综上分析，越**司的诉求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告绍兴**限公司的诉讼请求。案件受理费35520元，减半收取17760元，由原告绍兴**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人越**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原判决对开工日期认定事实错误。当事人合同第5.1.1条明确约定了工期计算的起算点为中间结构验收后的第二天，因不存在有开工通知或开工报告等改变合同开工约定的事实存在，故应按照合同约定认定2011年4月28日为开工日期。合同第3.2条对工程款付款方式的约定，并不具有对合同约定的开工日期进行调整的效力，原审法院认定开工日期为中**司收到工程款之日前七天即2011年5月24日，无事实及合同依据。二、原判决对上诉人提供的证据不予采信，错误认定竣工时间。原审中上诉人提供的来自绍兴**案馆的2012年1月15日节能工程专项验收记录、花岗岩板材检验报告、硅酮结构胶检验报告以及幕墙门窗分部验收记录，可以证明2012年2月27日、2012年3月16日材料尚在检测当中还未进场，工程并未完工。上诉人提供的验收记录与中**司提供的验收记录来源相同，应当认定是监理依法按照施工验收规范对错误作出的2011年11月8日验收记录的修正，从法律以及证据效力上确定工程验收时间应为该验收记录上载明的2012年3月28日。中**司出具的保修书只是缩短了保修期限，与工程验收无关。三、原判决认定上诉人拖延支付汇**司工程款，汇**司可以主张工期顺延为由，排除汇**司的工期责任，没有事实与法律依据。根据2009年8月29日总承包合同以及以后合同约定，上诉人付款的前提为中间结构验收和幕墙开工，上诉人在中间结构验收后，中**司未向上诉人提交开工报审表的情况下，已经支付相应进度款，不存在向汇**司迟延付款的事实。本案工程延期事实清楚，上诉人不存在迟延付款行为，故汇**司应当承担工期延误的责任。根据合同法第二百七十二条第二款、建筑法第二十九条第二款的规定，中**司应就其分包工程工期延误结果与总承包人汇**司承担连带责任。综上，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人汇**司辩称，涉案幕墙工程的开工日期是2011年4月28日，竣工时间是2012年4月27日。至于工期延误的责任，汇**司认为系中成公司引起的，应该由他们承担责任。如果法院认为汇**司需要承担连带责任，汇**司也予以认可。综上，同意上诉人的上诉意见，请法院依法处理。

被上诉人中**司辩称，一、中**司按照分包合同按时进行实际施工，不存在延期。上诉人也从来没有提出延期问题，如果存在工程延期的问题，汇**司肯定会扣除保证金，不会在2012年7月3日将20万元保证金退还给中**司。上诉人与汇**司他案诉讼调解中也没有提到工程逾期需要支付违约金，在工程价款审计时也没有此项，现在上诉人要求中**司承担责任，无事实依据。二、根据合同相对性原则，上诉人是业主单位，汇**司是总包单位，中**司仅是实际施工企业，上诉人的合同相对方系汇**司，中**司不需要承担责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。

二审期间各方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。

本院认为

围绕上诉人越**司的上诉请求，根据各方当事人的陈述，本院对本案的争议焦点评析如下：

一、如何确定涉案幕墙工程开工日期的问题。从越**司与汇**司签订的承包合同书以及汇**司与中**司签订的总分包合同书有关涉案幕墙工程工期的约定条文来看，各方既约定中间结构验收后第二天开始计算工期，又约定具体开工日期以监理或业主通知为主，对开工日期如何确定实质上约定不清。当事人就开工日期的合同内容约定不明确，且当事人各执一词的情况下，原审法院综合各方庭审中的陈述，且结合考虑工程进度款支付的情况，酌情确定开工日期为2011年5月24日，并无明显不当。

二、如何确定涉案幕墙工程竣工日期的问题。各方当事人在前述的承包合同书和总分包合同书中就竣工日期约定“工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，工期以施工单位提交竣工报告的当天拟为竣工日期（最终以竣工验收标准为准，）……经过专项验收合格的工程，施工单位仍须负责保护、管理，配合整体工程竣工验收一次性通过，直至交付使用为止”。从该约定来看，各方当事人在确定涉案幕墙工程竣工日期时明显区分了专项竣工验收和整体竣工验收两个概念，且明确约定各方系按照专项竣工验收的时间确定涉案幕墙工程的竣工日期。越**司在原审中提供的花岗岩板材检验报告、硅酮结构胶检验报告以及幕墙门窗分部验收记录等报告，仅是整体竣工验收资料的一部分，反映的是整体竣工验收的情况，不足以否认涉案幕墙工程专项竣工验收的证据。越**司主张按照越隆大厦通过五方主体整体竣工验收的时间确定涉案幕墙工程竣工日期的主张因无合同依据，本院不予支持。原审法院以涉案幕墙工程专项验收的时间且结合中**司出具保修书的时间确定竣工日期为2011年11月8日，符合各方当事人签订的合同约定，本院予以照准。

三、汇**司与中**司是否需要承担责任的问题。在汇**司与越**司就涉案幕墙工程签订承包合同的同时，双方于2011年3月29日签订了简装修工程合同。该简装修工程合同专用条款第15条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按2009年8月29日总承包合同支付付款执行：中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后再付200万元，3个月后再付200万元；……”。从该约定以及涉案幕墙工程工程款支付的约定来看，幕墙工程开工后，越**司应向汇**司同时支付两个工程的进度款，且直至幕墙工程开工3个月后共计应当支付1000万元。越**司于2011年5月24日至8月22日期间，即幕墙工程开工约3个月后，共计支付给汇**司500万元工程款。至于该500万元用以支付哪个工程进度款，双方并无明确的合同约定。根据原审中各方的陈述，该500万元进度款用以支付的工程应当包括涉案幕墙工程和简装修工程。在越**司就两个工程仅支付500万工程进度款的情况下，难以认定越**司按照涉案幕墙工程的承包合同书中有关付款方式及进度的约定如期向汇**司支付了相应的工程款。因此，原审法院认定越**司存在拖延支付汇**司涉案幕墙工程进度款，并据此认为汇**司依照合同约定顺延相应工期，继而作出本案涉案幕墙工程不存在工期延误的判定，并无不当。越**司要求汇**司承担工期延误责任无事实依据，有关此项的诉请不予支持。基于合同的相对性原则，越**司直接要求中**司承担合同责任无法律依据。

综上，上诉人越**司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35520元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日