朱**与浙江**限公司、绍兴闻**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年4月30日，甲方绍兴闻**有限公司（以下简称闻翔公司）（发包人）与乙方浙**限公司（以下简称雄**司）（承包人）订立一份建设工程施工合同，约定工程名称为涉案工程即人和花园地下室基坑围护smw工法项目，工程内容为施工图范围内的地下室基坑围护；合同价款1215861元，采用固定总价方式；工程款支付方式由甲方汇入乙方指定账户，于施工结束退场后付50%，余款于h型钢拔除结束后10天内一次性付清（备注：h型钢使用日期为120日历天，最后插入一根始至拔起最后一根止，如因甲方原因延期，h型钢租费按每吨每天6元计算，具体双方协商解决）等。2012年5月29日，甲**公司与乙方朱**签订一份建筑工程项目责任承包合同，约定甲方将涉案工程以项目责任承包形式交由乙方施工，工程造价暂定1215861元；承包指标为该工程取费标准和工程下浮按建设方合同规定计取。以甲方同发包单位核定的决算价为准，乙方净上缴甲方税管费为总造价的7%等。嗣后，朱**作为实际施工人进行施工工作。涉案工程于2012年5月29日完工，其中的h型钢于2013年7月12日全部拔除。另，闻翔公司与雄**司已就涉案工程完成结算，其价款为1215861元。

一审法院认为

原审法院认为：涉案当事人发生纠纷的涉案工程为人和花园地下室基坑围护smw工法项目。雄业公司承建闻**司发包的涉案工程且双方为此订立建设工程施工合同的事实清楚，该合同系订约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。雄业公司在与闻**司签订上述合同之后，自己不履行施工义务，而是通过与朱**以签订项目责任承包合同的形式将涉案工程全部施工内容承包给朱**施工，并约定由雄业公司向朱**收取7%税管费，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之朱**本身无施工资质，亦违反国家禁止性规定，该建筑工程项目责任承包合同实质为工程转包合同，故应认定无效。针对朱**向雄业公司所提的诉求，原审法院认为，虽朱**与雄业公司签订的项目责任承包合同无效，但朱**作为实际施工人，其有权依据合同相对性原则向与其发生施工合同关系的相对人即雄业公司主张工程价款。实际施工人主张工程价款的法律基础实为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神。朱**向雄业公司所主张的h型钢延期租费696000元及其利息，其款项性质并非工程价款范围，而且其援引的条款为雄业公司与闻**司所订立的建设工程施工合同的约定内容。经审查，该约定即“……余款于h型钢拔除结束后10天内一次性付清（备注：h型钢使用日期为120日历天，最后插入一根始，至拔起最后一根止。如因甲方原因延期，h型钢租费按每吨每天6元计算，具体双方协商解决）”实为违约条款。据此，在合同无效的情况下，朱**援引前述建设工程施工合同违约条款向雄业公司主张非工程价款性质的款项，于法不符，不予支持。针对朱**向闻**司所提的诉求，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，朱**作为实际施工人，有权向与其不具有合同关系的发包人即闻**司主张权利，但上述司法解释条文明确规定，即使发包人需要承担民事责任，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。事实表明，闻**司已与雄业公司就涉案工程完成结算，其未再欠付雄业公司工程价款，故朱**针对闻**司提出的诉求，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告朱**的诉讼请求。案件受理费11217元，减半收取5609元，由原告朱**负担。

上诉人诉称

朱**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定建设工程施工合同专用条款第26条为违约金条款是错误的。事实上，“h型钢使用日期为120日历天，最后插入一根始，至拔起最后一根止，如因甲方原因延期，h型钢租费按每吨每天6元计算，具体双方协商解决”的内容放在合同专用条款第26条“工程款支付”这一标题下面，而关于违约的内容则放在合同专用条款第35条违约标题下面，从文字表述看，在120天之内发生的h型钢租赁费已经包含在合同暂定价1215861元内，而延期租赁费则是在施工过程中额外发生的费用，也是施工方实际发生的费用，根据行业惯例和双方合同本意来看，该费用属于工程变更所引发的价款，应当纳入工程结算造价。同时，上诉人在一审中提供的工程决算单显示被上诉人雄**司在向建设单位上报的决算造价中已经包含了该696000元的租赁费，说明雄**司认可租赁费属于工程价款范畴，而非依据违约条款所产生的损害赔偿款。二、上诉人向两被上诉人主张工程款的法律基础为不当得利请求权，于法有据。涉案工程实际发生了290天的h型钢超期租赁费，两被上诉人因此获取了不当得利。根据相关法律规定，尽管上诉人与雄**司签订的项目责任承包合同无效，但上诉人作为实际施工人依法有权向雄**司主张工程款。同时，作为建设单位的闻**司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判为：被上诉人雄**司向上诉人朱**支付h型钢超期租赁费696000元，并赔偿该款自2013年7月13日起至判决确定履行之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息损失，被上诉人闻**司对上述债务承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：建设工程施工合同专用条款第26条关于h型钢延期使用费的条款属于违约金条款，因上诉人与被上**公司签订的内部承包合同无效，该违约金条款也无效，不能作为双方结算的实际依据。而且，上诉人也没有任何证据证明是被上**公司的原因导致h型钢使用日期延长，因此，上诉人要求支付h型钢超期使用费的请求没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人闻翔公司答辩称：一、涉案租赁费实质是逾期拔除h型钢产生的违约金问题，该违约金条款虽然放在合同专用条款第26条工程款支付中，但本质上还是违约金的支付。而且，租赁费是独立存在的费用，跟工程款是两个不同的概念，不能包含在工程款里。二、发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，根据一审法院庭审调查，两被上诉人之间的工程款已结清，所以被上诉人闻翔公司不应承担任何责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院除认定一审查明的事实外，另查明：上诉人朱**与被上诉人雄业公司在一审庭审中确认涉案工程共使用h型钢400吨，涉案h型钢延期拔除原因在于工地附近居民干涉施工。被上诉人雄业公司与被上诉人闻翔公司已就涉案建设工程施工合同项下约定的1215861元工程价款完成结算。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同第26条工程款（进度款）支付中关于h型钢超期使用的条款是否为工程价款结算条款？二、被上诉人雄业公司及闻**司是否应向上诉人朱**支付h型钢超期使用费？三、涉案h型钢超期使用费的金额及利息如何计算？

关于第一个争议焦点，被上**公司与闻**司辩称涉案建设工程施工合同专用条款第26条中关于h型钢超期使用条款为违约金条款，本院认为，涉案建设工程施工合同第26条工程款（进度款）支付中约定“……h型钢使用日期为120日历天，最后插入一根始，至拔起最后一根止。如因甲方原因延期，h型钢租费按每吨每天6元计算，具体双方协商解决”，该条款明确约定了h型钢的使用期限及超期使用费的结算标准，且超期使用h型钢本质上仍是实际施工人将建筑材料物化于建设工程的过程，超期使用费系上诉人为完成涉案工程实际支出的费用，应认定为工程价款的组成部分，故该h型钢超期使用条款应认定为工程价款结算条款。

关于第二个争议焦点，上诉人朱**与被上**公司签订的建筑工程项目责任承包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，被上**公司应根据该合同约定向上诉人朱**折价支付相应工程价款。涉案建筑工程项目责任承包合同第2.2.2承包指标约定：该工程与发包方约定取费标准和工程下浮按建设方合同规定计取，因此，上诉人朱**有权依据被上**公司与被上诉人闻翔公司签订的建设工程施工合同中的工程价款结算条款与雄业公司进行工程价款结算。涉案建设工程施工合同第26条工程款（进度款）明确约定了h型钢超期使用费的结算标准，现涉案h型钢超期使用，上诉人朱**要求被上**公司支付超期使用费，符合合同约定，本院予以支持。被上**公司关于h型钢延迟拔除原因不在己方、不应支付h型钢超期使用费的辩称，与其庭审中自认涉案h型钢延期拔除原因在于工地附近居民干涉施工之事实不符，本院对其辩称意见不予采纳。上诉人朱**同时主张被上诉人闻翔公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但本案现有证据尚不足以证明闻翔公司欠付雄业公司工程款，对其该项主张，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，涉案建设工程施工合同第26条工程款（进度款）支付中约定“h型钢使用日期为120日历天，最后插入一根始，至拔起最后一根止。如因甲方原因延期，h型钢租费按每吨每天6元计算，具体双方协商解决”，经查明，上诉人朱**与被上**公司确认涉案工程共使用h型钢400吨，插入最后一根h型钢的时间为2012年5月29日，拔起最后一根h型钢的时间为2013年7月12日，据此可计算出h型钢实际使用日期为410天，超出合同约定的使用期限290天，按每天每吨6元结算，则被上**公司应向上诉人朱**支付h型钢超期使用费696000元。关于h型钢超期使用费的利息，利息从应付工程价款之日计付，参照涉案建设工程施工合同第26条工程款支付中关于“h型钢拔除结束后十天内余款一次性付清”的约定，涉案h型钢于2013年7月12日全部拔除，故h型钢超期使用费的利息应从2013年7月23日起计付。

综上，上诉人朱**提出的上诉请求部分合理，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第3360号民事判决；

二、被上诉人浙江**限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人朱**工程款696000元，并支付该款自2013年7月23日起至本判决确定履行日止按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；

三、驳回上诉人朱**的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11217元，减半收取5609元，由被上诉**有限公司负担；二审案件受理费11217元，由被上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日