孙*与华汇**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙*因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2014）绍*民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人孙*及其委托代理人陈**，被上诉人华汇**限公司的委托代理人俞**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2010年5月12日，浙江省**有限公司（承包人，系华汇**限公司的前身）与浙江东**限公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为东方·普罗旺斯（二期）98-132、141-143#商铺、会所及地下车库；工程地点为南湖新区文贤路以南、富润路以东、长水路以北；工程内容为98-132、141-143#商铺、会所以地下车库施工图范围内土建（不含桩基）、水电安装工程施工；承包范围为施工图范围内及为完成施工图内容的土建安装工程（包括地下室）。开工日期为2010年5月19日，竣工日期别墅为2011年4月13日，高层为2012年4月7日。合同总价款为159316000元。在合同第41条担保中，双方约定由承包方向发包方提供履约担保，担保方式为：向“嘉兴市建设工程合同管理办公室”交纳中标价5%的履约保证金，履约保证金可以采用现金、汇票或转帐支票、银行出具的保函形式汇到嘉兴市建设工程合同管理办公室帐户；若施工单位无违约情况将全额退还施工单位，若施工单位有违约情况，将按合同条款，扣除违约金后退还施工单位。上述合同签订后，浙江省**有限公司将其中的141-142#、商铺、会所及地下车库建设工程分包给朱**，并将另一部分工程分包给励**，分别签订了项目施工承包合同。在该项目施工承包合同中，双方约定朱**（乙方）所承包的项目履约保证金，由朱**交浙江省**有限公司（甲方）100万元，剩余由甲方落实收另一项目部的履约保证金，不足部分由甲方垫付办妥交合同履约保证金手续，确保办好整个标段的施工许可证。2010年5月26日，原告向浙江省**有限公司嘉善办事处汇款50万元，款项来源为保证金，次日，浙江省**有限公司出具给朱**收据一份，载明代收东方·普罗旺斯二期工程合同履约保证金100万元。

另查明，浙江省**有限公司的名称已变更为华汇**限公司，上述东方·普罗旺斯二期工程已竣工并通过验收。嘉兴市建设工程合同管理办公室已将上述保证金退还给华汇**限公司。

一审法院认为

原审判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其与被告间存在建设工程分包合同关系，并据此收取了原告的50万元保证金，但未提供相关证据予以证明。原告虽提供了其向被告嘉善办事处汇付50万元的现金交款单，但从被告和案外人朱**签订项目施工承包合同及出具100万元履约保证金的收据给朱**的行为分析，其向该办事处的汇款行为非受被告指令，而系受朱**的指示交付具有更大的高度盖然性。如前所述，与被告存在建设工程转包合同关系的相对方为朱**，且被告与朱**间未就该100万元保证金进行结算清理，根据合同相对性原则，向被告要求返还前述保证金的权利人应为朱**。现原告因其未能提供充分的证据证明其与被告间存在直接的水电工程转包合同关系，应承担举证不能的后果，故其要求被告华汇**限公司返还保证金并支付利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙*的诉讼请求。案件受理费8876元，依法减半收取4438元，由孙*负担。

上诉人诉称

上诉人孙*不服原审判决，提起上诉称：上诉人在原审中提供的证据5、6、7、8、9已足以证明本案讼争工程中的水电安装工程由上诉人承包并实际施工，并由上诉人向被上诉人交纳履约保证金50万元，现讼争工程已竣工验收合格，上诉人要求被上诉人退还上诉人交纳的50万元履约保证金，理由正当。原审法院不顾本案客观事实，错误的认定被上诉人在原审中提供的证据，导致本案事实认定错误。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原判，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人华汇**限公司答辩称：被上诉人与上诉人间并不存在所谓的建设工程分包合同关系，被上诉人也没有收取上诉人交纳的保证金。被上诉人只是和承包人朱**签订建设工程分包合同，收取了朱**100万元的工程履约保证金，本案所涉的50万元系上诉人和朱**之间的权利义务关系，而朱**和被上诉人则涉及到100万元工程履约保证金事宜，该权利义务应由被上诉人和朱**来解决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人孙*在二审中向本院提供如下证据：证据1、东方·普罗旺斯二期工程合同业务费分配协议一份，证明：1、东方·普罗旺斯二期工程施工的分配情况，由朱**施工2幢高层及地下室，励大志施工1幢高层及别墅，水电安装全部由上诉人负责施工；2、工程由嵊州**有限公司中标后，三方与总包方签订工程内部承包协议，由励大志、朱**、孙*与被上诉人签订协议；3、每家按比例交纳费用，中标后按照该协议执行，事实上该项目亦由原嵊州**有限公司即被上诉人中标。证据2、进帐单2份，证明被上诉人通过转帐的方式支付了上诉人五六百万工程款的事实。被上诉人华汇**限公司质证认为，1、该两份证据都不是法律规定的新的证据，已超过举证期限；2、从证据内容分析，上述证据并没有被上诉人任何签字或者盖章，被上诉人对分配协议的内容不清楚，真实性无法核实；3、分配协议系朱**、励大志、上诉人三人的合作协议书，但是与总包方签订分包协议只有朱**、励大志，没有上诉人；4、进帐单，不能反映出被上诉人与上诉人间存在工程分包关系，与本案没有关联性。

本院查明

本院对上述证据经审查后认为，上述证据均不属于最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中新的证据，本院依法均不作认定。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为上诉人向被上诉人嘉善办事处汇付的50万元现金如何定性的问题。上诉人主张本案讼争工程中的水电安装工程由其分包并实际施工，并据此向被上诉人交纳了50万元履约保证金，现讼争工程已竣工验收完毕，故上诉人交纳的50万元履约保证金应由被上诉人全额退还。经审查，本案工程由被上诉人总包，后其将承包的所有工程分包给案外人朱**、励大志，并分别签订了《建设工程项目施工承包合同》，上诉人虽主张其与被上诉人间存在建设工程分包合同关系，但其未能提供足够充分有效的证据加以证明。退一步讲，即使上诉人所主张的由其实际施工涉案工程水电安装部分属实，其亦不能提供证据证明其实际施工的水电安装工程系由被上诉人转包或由朱**、励大志转包给其进行施工，故根据举证规则，上诉人应承担举证不能的不利后果。此外，上诉人在一审中虽提供了由朱**签字的同意由上诉人办理50万元保证金退还手续的字条，但该字条真实性无法认定，即使属实，上诉人也未举证证明朱**与被上诉人之间就工程款已经结清，即保证金可予退还的条件已经具备。本案案由系建设工程施工合同纠纷，故上诉人基于该法律关系请求被上诉人退还50万元，依据不足，对其上诉请求本院难以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8876元，由上诉人孙*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日