何**与浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人**团有限公司的委托代理人姚*，被上诉人何**的委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2003年8月6日，被告与绍兴市城**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建城中村改造塘南组团Ⅰ标工程（1#---29#楼及公建配套设施）。同年11月16日，被告与原告签订工程内部承包责任协议一份，约定被告将其承建的城中村改造塘南组团Ⅰ标工程中的部分工程以包工包料的方式分包给原告承建，原告在签订协议时须提交履约保证金100万元，如本工程在质量、进度、文明施工及民工工资发放工作上发生问题，本履约保证金由被告处理。嗣后，原告开始施工上述Ⅰ标工程中的1-13号楼、9-10号营业房、12-13号营业房、幼儿园、配电房Ⅱ、配电房开关站、围墙工程，其中幼儿园、配电房、开关房于2005年9月5日通过竣工验收合格，其余工程于2005年4月、5月间竣工验收合格。2009年11月18日，原告提起诉讼要求被告支付尚欠工程款及利息，该院于2011年4月13作出（2009）绍越民初字第5019号民事判决书。被告不服上诉，绍兴**民法院于2012年5月19日作出（2011）浙绍民终字第588号民事判决书，该判决认定：原、被告一致认可讼争工程以绍兴市城**有限公司委托绍兴市财政局完成的决算审计造价26705553元（按结算方式为调整价格合同，按实结算，总造价下浮6.22%等审计所得）作为双方之间结算的工程造价，被告陆续以各种形式支付给原告工程款15739840元，被告在该工程款中扣留的100万元履约保证金目前尚留在被告处，扣除管理费（暂以12.5%收取）及相应费用共计3974993.56元，对双方争议的管理费、维修费、合同违约金、维修不力曝光违约金、银行帐户查封违约金、未按时还款利息、违约金、履约保证金及其利息、扣分罚款、质量违约金、民工上访款、诉讼造成的损失认为可另行起诉，最终判决本案被告于判决生效之日起三十日内支付给本案原告工程余款6990719.44元及该款自2009年11月18日起至实际付款之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）。该判决已发生法律效力。因被告至今未归还给原告100万元履约保证金，故成讼。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告之间签订的工程内部承包责任协议已被生效法律文书认定为合法有效，予以确认。原告虽未按约交纳100万元的履约保证金，但原告在领取工程款时被告扣留100万元作为履约保证金且该款至今在被告处事实清楚。双方在协议中约定了保证金的保证范围和后果即“如本工程在质量、进度、文明施工及民工工资发放工作上发生问题，本履约保证金由被告处理”，现被告没有证据证明保证范围事项发生问题，故保证金无须处理。至于该保证金的归还时间，双方对此未作约定，应根据保证范围事项予以考虑。关于进度、文明施工及民工工资发放工作问题，如发生问题应在施工过程中或施工结束合理期限内发生，而讼争工程早已竣工验收合格；关于质量问题，根据**务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，除基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程外，建设工程的最低保修期限最长为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。该规定结合行业惯例，可认定质量保证金的归还时间自竣工验收合格之日起不超过5年。综上，该院确定被告归还履约保证金的时间为竣工验收合格之日起5年。讼争工程于2005年9月5日通过竣工验收合格，被告应于2010年9月5日前归还履约保证金。现原告要求被告归还履约保证金100万元并支付利息，理由正当，予以支持，但利息的起算日期有误，应予纠正。被告的辩解意见，无相应证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江中**限公司于本判决生效后三十日内归还给原告何**履约保证金100万元并支付该款自2010年9月6日起至判决确定履行之日止按中**银行公告的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告何**的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，财产保全费5000元，合计11900元，由被告负担，于判决生效后三十日内付清。

上诉人诉称

上诉人**团有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、根据上诉人与被上诉人签订的《工程内部承包责任协议》第七条第7项的约定，被上诉人应当在与上诉人签约时即向上诉人交纳保证金100万元，但被上诉人没有交纳，而是在后面支付内部承包工程款时上诉人扣除，可见被上诉人在交纳保证金时即存在违约行为。二、根据《工程内部承包责任协议》第五条第2项的约定，被上诉人承包的工程质量须达到优良标准，但被上诉人承建的工程项目未达到优良标准，存在违约行为，上诉人有权没收本案保证金。三、根据《工程内部承包责任协议》第七条第7项的约定，被上诉人除工程质量未达到优良标准外，还存在拖欠民工工资、没有完成施工进度、及文明施工受到处罚等违约情形，上诉人均有权没收本案保证金。四、被上诉人没有履行质量保修责任，已经浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第5019号民事判决所确认，故上诉人有权没收本案保证金。五、原审判决按工程竣工日期后五年的第二天计算退回保证金的利息，没有合同依据或法律依据，更何况在该时间上诉人与被上诉人的纠纷司法机关尚在处理。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人何**答辩称：一、根据被上诉人与上诉人签订的《工程内部承包责任协议》第二条第1项的约定，工程款的支付以建设方实际支付的进度款为依据，工程款应全额汇入被上诉人账户，上诉人在扣除税金、管理费及其他应扣费用后，支付给被上诉人，而上诉人一直隐瞒、截留已收应付巨额工程，是上诉人明显存在违约行为而不是被上诉人。二、本案工程合同签订日期前，国家法定标准中已取消“优良”等级的评定，2001年7月20日**设部发布了《建设工程施工质量验收统一标准》编号为GB50300-2001，自2002年1月1日起施行，在该标准中未规定工程质量验收“优良”等级，只有合格与不合格。三、本案工程质量经竣工验收合格，且被上诉人在工程进度、拖欠民工工资、文明施工方面均不存在问题，上诉人返还履约保证金条件已成就。四、原审法院对于保证金返还利息计取的时间有误，归还履约保证金100万元的利息应从竣工验收合格之日第二天即2005年9月6日起计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人何**在二审中向本院提供如下证据：证据1、塘南组团Ⅰ标工程款收付一览表，证明被上诉人逐年已收应付未付工程款，上诉人违约支付工程款之事实；证据2、**设部质量验收统一标准的通知和执行通知建标（2001）157，建标（2002）212号，证明从2003年1月1日后签订的施工合同按GB50300-2001标准，没有优良等级的评定；证据3、“中**司”与“城中村改造建设投资有限公司”签订的塘南组团Ⅰ标施工合同（示范文本）及工程质量保修书，证明工程质量保修金按总造价的3%，在工程款中扣留在建设单位及归还时间的约定（含何**部分）。上诉人浙江中**限公司质证认为，证据1不属于新的证据，且为复印件，真实性不能确定，与本案所争议的事实缺乏关联性，不能达到被上诉人要求的证明目的。证据2不属于证据，是一个行政规范，也不属于二审中的新证据，从证据本身显示不出从何时开始没有优良等级评定，不能达到被上诉人的证明目的。证据3不属于二审的新证据，因系复印件，对其真实性需庭后核实，不管该证据真实与否，都与本案无关。

本院认为

本院对上述证据经审查后认为，上述证据均不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中新的证据，本院依法不作认定。

上诉人**团有限公司在二审中未提供新的证据。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为100万元履约保证金返还条件是否成就以及利息如何计取的问题。依照双方当事人签订的《工程内部承包责任协议》第七条约定，工程在质量、进度、文明施工及民工工资发放工作上发生问题，履约保证金由上诉人处理。现上诉人主张本案工程在履约保证金缴纳、质量、进度、文明施工及民工工资上被上诉人均存有违约情形。被上诉人则主张上诉人应将工程款在扣除税金、管理费及其他应扣费用后，支付给被上诉人，而上诉人一直隐瞒、截留已收应付巨额工程款，存在明显违约行为。本院认为，首先，履约保证金的缴纳时间并非履约保证金条款约定的保证范围，双方并未约定如被上诉人未按时缴纳履约保证金应承担违约责任，故上诉人的该项理由不能成立。其次，本案工程于2005年9月5日通过竣工验收至今已有数年，上诉人虽主张工程存在质量问题，但未能提供证据加以证明，本院对其该项主张，实难支持。再次，对于上诉人主张的施工进度、文明施工及民工工资问题，一则上诉人在工程竣工验收数年内并未就上述问题向被上诉人进行主张，有违常理，再则上诉人对其该项主张亦未提供足够充分有效的证据加以证明，故本院对其该主张亦不予采信。最后，根据**务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，除基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程外，建设工程的最低保修期限最长为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日计算。本案工程于2005年9月5日通过竣工验收合格，结合建设工程行业惯例，原审法院确认上诉人返还被上诉人履约保证金时间为工程竣工验收合格后五年的第二天，也即2010年9月6日上诉人返还被上诉人履约保证金100万元，符合上述规定，应予维持。

此外，关于讼争履约保证金利息如何计取的问题。上诉人主张合同中没有约定保证金退还时间及利息计取，且2010年9月6日上诉人与被上诉人间就涉案工程工程款纠纷尚在司法机关处理，故不应予以支持利息。对此本院认为，如上所述，上诉人返还被上诉人履约保证金条件已在2010年9月6日成就，故对于该时间之后上诉人无故占有该履约保证金应向被上诉人支付相应利息，合法合理，原审法院对此所作处理，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11900元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十二日