祝贤根与张*、凯翔**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2010）绍**初字第2388号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告**限公司于2008年1月30日承包建设苏州凯翔国际广场，该工程于2009年5月30日已竣工验收。被告张*以凯**团裙房装饰项目部的名义于2008年9月12日与原告签订了供货、安装合同，约定五防轻体墙板的安装，价格为86元每平方。2008年9月27日，被告张*给原告苏州相城大道凯翔国际广场裙房装饰项目部清单一份，注明数量属实，共计2725平方米。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应按约定履行和承担各自的权利和义务。对被告张*以凯**团裙房装饰项目部的名义与原告祝贤根签订合同，约定五防轻体墙板的安装，价格为86元每平方，于2008年9月27日经结算，原告共完工2752平方米，事实清楚，证据充分。原告及被告张*均认可张*分包了上述工程，后再分包给原告，且该工程已竣工验收，故现原告要求被告张*按约付款，理由正当。被告张*认为与原告未进行过结算，依据不足，该院不予采信。因被告凯**团有限公司是该工程的总包单位，现由张*分包了该工程，而张*未提供相应建设资质，故其间的合同应当是无效合同，故对欠付实际施工人的工程款应当由被告凯**团有限公司承担连带责任。故对原告要求被告凯**团有限公司承担责任的合理请求予以支持。该工程中原告自认的已付的40000元应当予以扣除，但被告认为另外又付了11000元，未提供证据，且原告又不予认可，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、被告张*应支付原告祝贤根工程款236672元，已付40000元，尚应付196672元，限本判决生效之日起十五日内付清；二、被告凯**团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收诉讼费4233元，依法减半收取2117元，由被告张*负担。

上诉人诉称

张*不服原判，提起上诉称：1、数量清单并非结算清单，一审法院混同了这两个概念，将数量清单视为结算清单，属于事实及法律认识错误；2、上诉人提供了工程业主单位发给上诉人的通知，及业主单位与施工方即上诉人在工地例会的会议纪要，以证明被上诉人未按合同约定履行安装义务，但一审法院认为不能反映上诉人与被上诉人之间的合同履行情况错误。综上，要求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人祝贤根辩称：双方于2008年9月12日签订了五防轻体墙板供货安装合同，合同签订后被上诉人立即投入施工，并于2008年9月27日提前完成了约定的施工任务。2008年9月27日在经过上诉人张*的弟弟张*确认被上诉人完成的施工数量后，上诉人张*在清单上签上了“数量属实共计2752平方米”，并签署了自己的名字，被上诉人认为这是一份完整的结算清单，能够全面地反映上诉人与被上诉人之间的合同履行情况，且上述工程早已在2009年5月30日竣工验收。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告凯翔**公司未到庭参加诉讼，亦未提供新的证据。

本案争议的焦点在于：一审法院确定被上诉人已按合同约定履行安装义务是否正确。

根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

在本案中，被上诉人针对其已履行合同约定义务向法院提供了由张*署名的清单一份，上载明1、2、3区轻质隔墙的平方数，故已履行了相应的举证责任。上诉人在一审期间亦提供了苏州家和房地**限公司发给张*通知及凯翔国际广场例会会议纪要复印件，但该部分证据不能印证上诉人主张被上诉人未完全履行的事实。据此，一审法院确定被上诉人已按约履行义务应属正确，本院予以照准。

本院认为

本院认为，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用4233元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年七月二十二日