汪**与浙江环**限公司、浙江环**限公司唐山分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告汪**与被告浙**有限公司（以下简称环宇公司）、浙江环宇**唐**公司（以下简称唐**公司）、金**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月17日受理后，依法由审判员吕**独任审判，于2012年6月15日公开开庭进行了审理。原告汪**、被**公司委托代理人竺斌到庭参加诉讼。被告唐**公司、金**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汪**诉称：2010年11月18日，被**分公司委托被告金**和原告签订“安装工程委托施工合同”，合同的主要内容是，被**分公司将其承建的唐山市**有限公司开发的河北滦南县北河九号工程的酒店及住宅楼共12.5万平方米的安装工程委托给原告施工，并约定了承包方式及结算方式等。最主要的是合同第九条关于工程保证金，被**分公司要求原告交保证金100万元。合同订立后，原告按被**分公司的要求两次按时交了保证金100万元。但被**分公司首先违反合同，没有按合同规定退还原告保证金100万元。原告多次催讨未果。原告认为，原告和被**分公司、金**都不具备签订合同资格，因此上述合同无效，原告要求三被告退还保证金合理合法。现原告起诉请求判令：三被告立即退还保证金人民币100万元整（原告保留对100万元保证金计算利息的权利）并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告环**司辩称，本案所涉安装工程委托施工合同和水电安装补充协议系原告与被告唐**公司及金**所签，唐**公司和金**都有独立的诉讼资格。基于合同相对性，我公司并非适格被告，因此原告不应该把我公司列为本案被告，也不应该向我公司提出退还保证金的要求。基于唐**公司与我公司是总公司与分公司的关系，本次诉讼唐**公司人员是知情的，也已向我公司汇报过相关情况。正式开庭前法官电话联系唐**公司人员确认本次传票已收到，分公司可能认为由总公司出庭就可以，同时唐山赶过来不方便，因此没有派人过来。故我公司基于已了解到的情况，结合原告提供的证据，就本案实质性处理，提出意见如下：一、虽然本案中原告持有唐**公司出具的收条，但无论我总公司还是唐**公司帐目上均未收到100万元；二、根据原告与唐**公司签订的协议，约定主体完成8层返还保证金50万元，结顶时再返还保证金50万元，而目前酒店施工尚未达到8层，因此尚不符合退还保证金的条件。

被告唐**公司、金**均未作答辩。

原告为证明其主张，向本院提交以下证据：

1、安装工程委托施工合同1份，证明原告与被告唐山分公司、金**签订了安装工程委托施工合同，金**是代表被告唐山分公司在合同上签字的。原告要求退还的依据就是合同第九条，因上述两被告未按约在完成8层的情况下退还50万元保证金，违约在先，因此原告要求返还保证金100万元。同时基于该合同无效，原告也有权要求返还保证金。

被**公司对证据的真实性没有异议，这个工程是业主唐山市**有限公司开发的，是唐**公司与该房产公司签订施工合同的。本合同系唐**公司跟原告所签，环**司并非合同当事人。合同约定主体完成8层时退还50万元，结顶时退还50万元，但现在主体未完成约定的8层，因此尚未达到返还保证金的约定条件。是否甲方原因已经停工两个月需要提供证据说明。关于金**身份，唐**公司讲是挂靠的，金**在委托施工合同上签名应该是代表唐**公司。

2、唐**公司和环**司的工商登记资料4页，证明唐**公司与环**司之间的关系，即两者是分公司与总公司的关系，前述施工合同的权利义务应当由环**司来承担，本案的保证金也应该由环**司来退还。被告环**司对证据真实性无异议，这恰恰能够证明唐**公司具有独立诉讼资格，也可以独立承担民事责任；同时该组证据无法达到原告所称分公司债务要由总公司来承担的证明目的。

3、2010年12月28日收款收据1份，证明原告按照合同要求履行了交纳保证金100万元的义务。合同中虽约定签订后交50万元，原告实际是在签合同前就交了50万元，2010年12月28日又缴了50万元，两次均是原告和原告弟弟、金**拿现金交给唐山分公司财务人员，第一次没有开票，2010年12月28日第二次交时一并开在这份收款收据上了。被告环**司认为根据了解到的情况，被告环**司帐目上没有收到过这100万元；从票据本身分析，收款人是唐山分公司，而非环**司。

4、水电安装补充协议复印件1份，证明双方约定保证金是9月底前返还50%，补充协议上有金**和陈**签字。原告只能提供复印件，虽然协议上写得是一式四份，但其实只签了一份，另外三份是复印件，原告拿了其中一份复印件。被告环**司认为因是复印件，故不予质证，同时上面签字的是金**，不是唐**司和环**司。

5、照片9张，证明拍摄当时即2012年3月，工程还在停工，及工程进度是已经施工到8层以上，已到14、15层。酒店确实未施工到8层，2层的这张照片就是酒店施工现场，后来双方签订过补充协议，确认不管有没有施工到8层，都要在2011年9月底退还50万元。被告环**司认为该证据已超过举证期限，同时无法确认其拍摄时间及是否与本案工程相关。酒店施工现场照片显示只施工到2层，另外也无法证明所有的楼层已经超过8层。

6、2012年3月原告与金**电话录音光盘资料1份，证明2011年11月工程开始停工，到2012年3月还没有复工，原告就打电话给金**询问什么时候复工。被告环宇公司认为已超过举证期限，不能确认录音中对话人的身份情况；同时经当庭播放录音，“已经停了二个多月”这句话是原告说的。

被告环**司、唐**公司、金**均未提交证据。

本院认证认为，被告唐**公司、金**经本院传票传唤，未到庭质证，亦未发表书面质证意见，视为放弃质证权利。原告提交的证据1、2、3、5的真实性可予确认；证据4系复印件，真实性无法确认；证据6，在原告未提供其它证据的情况下无法确认对话人之一就是原告所称的本案被告金**。

本院查明

经审理查明：2010年11月18日，原告汪**（乙方）和被告唐**公司（甲方）签订安装工程委托施工合同一份，约定：甲方委托乙方对唐山市**有限公司开发的河北滦南县北河九号工程的酒店及住宅楼共12.5万平方米的安装工程进行施工，合同对工作内容、承包方式及结算方式、付款方式等作了具体约定；其中关于工程保证金，合同中有乙方上交给甲方工程保证金100万元，工程合同签订生效后支付保证金50万元人民币，正式进场施工后一周内，乙方再支付保证金50万元人民币，主体完成8层时，退还保证金50万元，主体结顶时再退还50万元等约定内容。被告金*贵在合同甲方代表处签名。合同签订后，原告按约向被告唐**公司交纳了保证金人民币100万元，并由唐**公司出具了开票时间为2010年12月28日的收款收据一份。现原告以上述合同无效为由，向本院起诉要求返还工程保证金100万元。

另查明，被告唐山分**宇公司在河北省唐山市依法设立，并领取营业执照的分支机构。

本院认为

本院认为，原告汪建新系个人，不具备建筑施工企业资质，其与被**分公司于2010年11月18日签订安装工程委托施工合同违反国家法律，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现原告要求被**分公司返还其所交纳的工程保证金100万元，符合法律规定，本院予以支持。同时因被**分公司系被告环**司依法设立，并领取了营业执照的分支机构，具备诉讼主体资格。但由于被**分公司不具有法人资格，在其不能独立承担民事责任时，应由其总公司即环**司就其不能偿还债务部分承担责任。因原告自认被告金**系代表被**分公司签订施工合同，故其要求被告金**共同返还保证金，缺乏依据，本院不予支持。被**分公司、金**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江环**限公司唐山分公司应于本判决生效之日起三十日内返还给原告汪**工程保证金人民币1000000元，被告浙江环**限公司应对被告浙江环**限公司唐山分公司资产不足支付上述款项部分承担清偿责任；

二、驳回原告汪**的其他诉讼请求。

本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告浙**有限公司唐山分公司负担，于*判决生效之日起三十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一二年七月十三日