虞**与绍兴市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告虞六海与被告绍兴市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2009年10月26日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员夏**适用简易程序独任审判，于2009年12月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法转为普通程序组成合议庭于2010年5月12日公开开庭进行审理。后本院依法追加绍兴文理学院为本案第三人参加诉讼，并于2010年9月1日、2012年2月8日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人滕**，被告委托代理人应永良到庭参加诉讼。第三人委托代理人章山山到庭参加第三次、第四次庭审。为查明案件事实，本院于2010年5月31日至2012年1月10日委托浙江翔**有限公司对争议工程造价进行审计。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2003年，被告承建了绍**理学院中心广场园林绿化工程、河边区域小品及铺装工程。2003年11月27日，原、被告签订协议书一份，被告将其中的五块园林小品和基础设施工程委托给原告施工。协议规定：工程内容为：1、绿色交流广场；2、雍辟观景台；3、读书角；4、九曲练诗；5、晨读甬道等园林小品和基础设施，按投标预算表各分项工程内容范围施工。承包形式为包工包料，工程款计算方式为按被告投标综合单价的总造价下浮17%，另外被告收取施工管理费10%（包括税费及一切费用）。付款办法：合同签订后进场施工付10%，未列入投标价土方外运及挖土向被告按实负责收取。余款竣工验收后15天内付清，10%作为保修金，保修期一年满后一次性付清。协议还对工期、工程质量、安全等作了约定。协议签订后，原告按约进行施工，如期完成工程，工程造价已经决算，但被告一直未在决算表上签名。根据结算，工程总造价为671536元，扣除下浮的17%及管理费10%，被告共应付原告工程款490221.28元，被告先后已付给原告工程款28万元，至今尚欠原告工程款210221.28元。现诉至法院，要求判令被告立即支付工程款210221.28元，诉讼费由被告承担。诉讼中，原告要求按照法院委托审计的结论，变更第一项诉讼请求，要求被告支付工程款228057.39元；并要求第三人在欠付工程款范围内承担直接支付责任。

被告辩称

被告辩称，原、被告订立协议书是事实，被告承建的绍兴文理学院中心区园林绿化工程中第一项工程内容确由原告施工的事实。根据原、被告约定：合同订立后，进场施工付10%，未列入投标价土方外运及挖土向被告按实负责收取，余款竣工验收后15天内付清，10%作为保修金，保修期一年满后一次性付清。该工程于2006年1月30日已经办理移交手续，原告诉请已超过法定时效。即使原告诉请未超过诉讼时效，原告向法院提交的结算书未经被告审核，且与客观事实相出入，被告不予认可。同时，原告诉称被告支付工程款280000元与事实不符，被告已经支付原告工程款357967元。综上，请求法院驳回原告的诉请。

第三人辩称：被告通过招投标后与第三人签订工程合同，双方对合同价款及付款方式进行了约定。合同履行过程中，工程量发生增减，后因双方对工程量增减存在争议，工程提交审计部门进行审计。原告提供的结算书载明其施工工程造价671536元，第三人表示认可。目前，第三人已经支付给被告工程款1188216.5元，该工程款已经包含原告主张的款项。为减少纠纷，第三人本着诚信原则，同意在本案中就工程剩余款项及第三人与被告之间的争议一并解决。如查明第三人还需支付被告工程款，对于余额第三人同意直接支付给原告。

本院查明

原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1、协议书1份，要求证明被告承建的绍兴文理学院中心区园林绿化工程中第一项工程内容由原告施工，及未列入投标土方外运及挖土原告向被告按实结算的事实。被告无异议。第三人认为与其无关。

证据2、工程预（决）算书4页、材料价内差2页、材料价外差2页、工程取费表1份，要求证明工程的分项费用的计算。被告认为该结算材料未经被告认可，不能作为本案定案依据。第三人对证据真实性及造价均无异议。

证据3、被告投标书一份，要求证明被告的投标情况及原告施工的工程内容。被告对真实性无异议，但认为投标工程量与实际工程量有出入，应按实计算。第三人对真实性无异议，认为实际工程量有增减，第三人与被告应按合同约定按实结算。

被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1、绍**理学院中心区园林绿化工程竣工验收会议纪要1份、绍**理学院中心广场绿化验收移交备忘录1份，要求证明讼争工程于2004年6月15日竣工验收，被告于2006年6月30日将工程移交给第三人及原告参与工程移交的事实。原告对真实性无异议及原告参与工程移交是事实，但认为工程移交是被告与第三人之间的关系，原告不清楚工程是否竣工。第三人对真实性无异议，但认为2004年6月15日时工程并不符合最终验收要求；2006年6月30日第三人接收工程是事实。

证据2、收条4份、发票14份，要求证明被告已经实际支付原告357967元的事实。原告对135000元收条有异议，其余证据无异议，但认为发票是原告提供给被告冲账的，该款项并未实际领取。第三人认为与其无关。

第三人为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1、工程合同1份，要求证明第三人与被告签订了工程施工合同及双方对付款方式的约定。原、被告均无异议。

证据2、建设工程决算书1份，要求证明工程经决算，工程造价为1253985元，其中文理学院河边区域小品工程造价为671536元。原告无异议；被告认为该决算书不能作为定案依据。

证据3、工程款支付凭证6份，要求证明第三人已经支付给被告工程款1188216.5元。原、被告均无异议。

为查明案件事实，本院依法调取如下证据：证据1、本院根据原告及第三人申请，委托浙江翔**有限公司出具的工程造价咨询报告书1份，审计结果：绍兴**中心广场园林绿化工程总造价为1291516元；中心广场园林绿化工程中除绿色交流广场、雍辟观景台、读书角、九曲练诗、晨读甬道等园林小品和基础设施原投标价为390927元；除中心广场园林绿化工程中除绿色交流广场、雍辟观景台、读书角、九曲练诗、晨读甬道等园林小品和基础设施外增加的由原告施工的铺装联系单部分工程价款为209134元（未下浮）。原告及第三人无异议。被告认为审计报告中缺少工程总造价及原告增加部分造价的明细表；即使按照审计确定的金额，也应按照合同约定下浮17%，并扣除10%管理费；审计报告取费表209134计算有误，应为168000余元。

本院对上述证据作如下认证：原告提供的证据1、3，被告提供的证据1，第三人提供的证据1、3，符合证据三性，可以作为本案定案依据。原告提供的证据2，第三人提供的证据2，未经被告认可，不能单独作为本案定案依据。被告提供证据2，原告虽对135000元收条提出异议，但未在本院责令期限内提出鉴定申请，应承担举证不能的法律责任，本院对证据效力予以确认。本院调取的证据1，系具备相关资质的审计机构依法作出，符合证据三性，可以作为本案定案依据。被告提出原告施工的铺装工程价款计算有误，本院审核认为工程取费表第九项结果正确，只是计算公示表述有所不当，不影响审计结果。

综合上述确认的证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：2003年，第三人（发包方）与被告（承包方）根据双方于同年10月20日招标结果，签订工程合同一份，约定：被告以包工包料方式总承包绍兴文理学院中心广场园林绿化工程，承包合同价实行固定总价，被告同意按照工程中标价1352300元优惠5%，确定为1284685元。因工程设计变更的工程造价，按同口径结算。付款方式为被告接到中标通知书后，向第三人交纳10%履约保证金；签订合同后，第三人支付20%预付款；工程完工、验收通过后再付60%；质保期1年满后付10%；其余10%作为养护费自工程完工、验收通过2年后支付。

2003年11月27日，被告与原告签订协议书一份，约定被告将其承建的绍兴文理学院中心区园林绿化工程，河边区域小品及铺装工程中的绿色交流广场、雍辟观景台、读书角、九曲练诗、晨读甬道等园林小品和基础设施，按投标预算表各分项工程内容委托给原告施工，承包方式为包工包料，经算方式按被告投标综合单价的总造价下浮17%，被告另收取施工管理费10%（包括税费及一切费用）。未列入投标价土方外运及挖土向被告按实负责收取。付款方式为合同签订后进场施工付10%，余款竣工验收后15日内付清，10%作为保修金，保修期一年满后一次性付清。

协议签订后，原告进场施工。2004年6月15日，工程设计、监理、施工及建设单位召开竣工验收会议，会议讨论认为绍兴**中心园林绿化工程质量基本符合设计要求，总体质量尚可，原则同意定为合格工程。由于工程资料不符合要求，要求被告补报工程资料，待工程资料验收合格后再定工程质量等级，如资料不合格，则工程竣工验收不通过。同时，要求被告对验收中出现的问题进行整修。2006年6月30日，原、被告将工程移交给第三人。

同时认定，绍兴文理学院中心广场园林绿化工程总造价为1291516元，其中，第三人已经支付被告工程款1188216.5元，尚应支付给被告工程款103299.5元。由原告施工的中心广场园林绿化工程中，根据原、被告协议第一项载明的工程原投标价为470996元，根据协议约定下浮17%并扣除10%管理费计算为343827元；第一项协议约定外，增加的由原告施工的铺装联系单部分工程价款为209134元，根据协议约定下浮17%并扣除管理费计算为152668元，合计工程价款为496495元，被告已支付原告工程款320000元，尚应支付给原告176495元。

本院认为

本院认为，被告与第三人签订工程合同，承建第三人所有的工程后，将部分工程转包给原告，原、被告施工的工程也已竣工验收并交付第三人使用。现合同约定付款期限已经届满，原告要求被告按照双方协议约定支付工程款，并要求第三人在欠付工程款范围内承担责任，于法有据，本院予以支持。被告辩称被告承建的工程于2006年交付第三人使用，原告诉请超过诉讼时效。本院认为，原、被告虽约定工程余款于工程竣工验收后15日内付清，保修金在保修期一年满后支付，但原、被告一直未对工程款进行结算并达成一致，且根据庭审调查，可认定在被告与第三人对工程造价进行审计过程中，原告也积极提供资料，配合审计，故并不存在原告怠于行使权利及起算诉讼时效的问题，故本院对被告该抗辩不予采纳。被告辩称已经垫付工程款357967元，本院认为，4份收条载明的320000元有原告签字确认，可以证明被告已经支付该款项。但发票载明的37967元，原告提出系按照被告要求提供发票冲账，本院认为，从举证责任而言，被告提供发票并不足以证明被告支付该款项，且根据原、被告协议约定，被告为包工包料承包工程，被告辩称支付发票材料款，也缺乏合理性；相反，原告提出系冲账所需，符合常理，故本院对被告该部分抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绍兴市**有限公司应支付给原告虞六海人民币73195.5元；

二、第三人绍**理学院应支付给原告虞六海人民币103299.5元；

上述两项于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

三、驳回原告虞**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4720元，审计费13758元，合计18478元，由原告虞**负担1070元，被告绍兴市**有限公司负担17408元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二０一二年二月二十日