吴**与嵊州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吴**与被告嵊州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月25日立案受理后，原、被告均向本院申请对涉案工程的造价进行评估、审计，本院依法于2013年4月24日委托了鉴定部门进行司法审计，同年6月14日鉴定部门出具了报告书。本案依法由审判员舒**独任审判，于2013年7月4日公开开庭进行了审理。原告吴**及其委托代理人马*、被告嵊州市**有限公司的委托代理人过学超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**起诉称，2009年5月7日，原告、被告签订“环境工程施工合同”一份，约定被告将玫瑰山庄景观工程以包工包料的方式发包给原告施工。开竣工期从2009年5月8日至8月15日，造价按实结算，以审计为准。动工后预付30%，水池假山造好后付30%，完工验收后一个月结算，工程预算价款暂定为24万元。施工过程中，原告应被告要求对部分工程内容进行了变更。工程完工后，原告多次要求被告对工程造价进行审计及支付工程款，但被告对此拖而未决。现经原告按实决算，工程造价为486846元，而被告至今只支付给原告工程款9万元，还欠原告工程款为396846元未付。现原告起诉要求被告支付工程款396846元，并按中**银行同期同类贷款基准利率支付自2009年9月16日起至判决确定之日止逾期付款的利息。在庭审中，原告依据审计报告载明的工程总造价，变更诉讼请求中要求被告支付的工程款为339790元。

被告辩称

被告嵊州市**有限公司答辩称，原、被告签订环境工程施工合同及被告将玫瑰山庄景观工程发包给原告施工属实。但原告在施工过程中，存在众多严重的违约行为：1、原告未经被告同意擅自变更工程内容，主要表现在：原告提供的工程预算书中的第7项假山制作的造价，从预算价75000元增加到247000多元；2、原告仅对工程预算书中的第1、2、3、5、7、10项进行了施工，而对第5项中的防水工程及第6、8、9、12项至今尚未施工，第4、11项因原告逾期未施工，由第三方完成；3、原告严重拖延约定的施工期限，且未向被告提供完整的竣工验收报告，也没有交付被告使用，影响被告正常的房屋销售。综上，原告存在严重的违约行为，原告应承担相应的违约责任，并应承担擅自增加工程量给被告带来的扩大损失，对此被告保留主张的权利。原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，其诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原、被告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据，现将举证、质证及认证情况分别阐述如下：

原告提供了以下证据：

本院查明

1、个体工商户营业执照1份，证明嵊州**研究所系原告家庭经营的个体工商户，原告具有诉讼主体资格。被告质证后无异议，本院予以确认。

2、被告与嵊州**研究所于2009年5月7日签订的环境工程施工合同、玫瑰山庄景观工程预（决）算书各一份，证明被告将玫瑰山庄的景观工程发包给原告施工；双方约定承包方式为包工包料，造价结算方式按实结算，以审计为准；工程预算价暂定24万元，该24万元系直接费（即只包括材料费，不包括人工费、机械费、施工技术措施费等），而不是工程综合造价。

本院认为

被告质证后对真实性均没有异议，同时将玫瑰山庄景观工程预（决）算书亦作为证据向本院提供，指出：施工合同约定该工程的建筑面积为650平方米，预算价格为24万元，工程项目共12项，其中假山的预算价格为75000元，该预算价既包括直接费，也包括间接费用，这点从审计事务所提供的补充说明函中可以确定（预算造价和鉴定机构作出的鉴定造价都包括直接费和间接费）。本院认为，以上二份证据具有真实性、关联性、合法性，可以作为本案认定事实的依据。

3、移天缩地设计院的设计图1份，作为施工合同的附件，证明对假山的主峰高度未确定，是在现场建造过程中根据现场效果确定。

被告质证后对其真实性没有异议，但认为原告未按设计图纸进行施工，擅自变更工程内容，其扩大的损失应由原告自行承担，与被告无关。本院对该证据予以认定。

4、工程联系单1份，证明原告作为施工方签名，被告施工员应裕铭代表被告签名，双方约定工程量以现场实际为准。虽然被告是在2013年2月15日签字，但能证明在具体施工过程中，原告的施工是根据被告要求及时作出明确的调整和变更。

被告质证后提出异议，认为该证据不具有证据三性，签字的应**的主体身份无法确定，名字是否是应**所签也无法确定，且根据合同约定，要变更工程内容，只有建设单位才有权决定，施工单位无权提出变更工程内容。

5、玫瑰山庄景观工程决算书，证明经原告决算后，整个工程的直接工程费为379060元，总造价为486846元。

被告质证后认为该证据不具有证据三性，该决算书系原告单方制作，未经相关部门签名盖章确定，不能达到原告的证明目的。本院认为，涉案工程造价经双方当事人申请，已由鉴定部门作出审计报告，该证据对本案不具有证明力，不能作为认定案件事实的依据。

6、工程完工后的现场照片两张，证明工程已实际施工完成并已交付。

被告质证后认为照片不能作为原告已经将工程交付被告的依据，因原告未按设计图纸施工，既破坏了玫瑰山庄的环境，又影响了小区住户的采光、视线，致使被告房屋不能正常销售，给被告造成重大损失。本院认为，该现场照片只是对涉案施工工程现场场景的反映，不能达到原告的证明目的。

7、吴**与被**司董事长李**的录音光盘1份及书面文字记录，证明应裕铭在具体施工过程中是被告的总工程师，原告之所以对喷泉没有完成施工是因为被告的要求；同时证明被告法定代表人表示只要应裕铭签字就会认可，无需审计，而原告认为应以法院委托审计的结果为准。

被告质证后提出异议，认为被告法定代表人未与原告进行过上述对话（但不要求进行语音司法鉴定）。即便有过对话，从对话内容可反映原告未经同意擅自变更工程内容，被告认为工程影响小区美观、视线、采光，不但要拆除假山，还要求将假山后面的住房卖给原告，另外原告只做了部分工程，按图纸施工的工程款被告是要支付的。录音中提到的小应并不能证明是应裕铭。

本院认为，分析该份录音资料的内容，可以反映发包方愿意按工程单支付承包方相应的工程款，但并不能反映工程量改变的基本情况；至于对话录音中提及的“小应”，其身份并不能得到有效确认。

8、由被告向法院提供的领付款凭证三份，证明原告向被告领款均由应裕铭先签字，应裕铭是被告的工程师。

被告质证后认可上述证据系其向法院提供，原告确实向被告领取了9万元的工程款，但认为应裕铭只是证明人，但不是被告的工作人员。

被告提供了以下证据：

9、应裕铭制作的玫瑰山庄环境工程完成情况说明1份，证明预算书中的第1、2、3、5、7、10项由原告施工，第5项中的防水工程、第6、8、9、12项至今未完成，第4、11项由第三方完成。被告同时说明：应裕铭不是被告的工作人员，只是在场人。

原告质证后认为应裕铭就是被告的现场负责人。

综合上述证据4即工程联系单、证据8即领付款凭证和证据9情况说明，均涉及到应**的身份问题，本院审核后认为，应**作为原告向被告领款的证明人，说明其曾代表被告察看原告的施工工程，但因双方未能举证证明其得到被告授权的权限，故上述证据均不能达到各方当事人的举证目的，相关的事实本院结合其他事实和证据一并予以认定。

10、本案在审理过程中，经原、被告申请，本院依法委托了嵊州大诚联合资产评估事务所对涉案工程量进行评估、审计，嵊州大诚联合资产评估事务所向本院出具了嵊大诚司鉴报字（2013）第002号《关于嵊州市玫瑰山庄景观工程造价鉴定咨询报告》及补充说明函各1份，载明：涉案工程完工日的造价为429790元；补充说明函对12项的分项工程造价金额进行了分解说明。原、被告质证后对工程量的价格审计无异议，但双方对部分分项工程施工的主体认识不一。在庭审中，双方对以下事实达成一致意见：针对原告在工程预（决）算书中所列的12个工程分项，其中第1、2、3、10项由原告施工，且认可审计部门作出的造价，其中第4、11项由第三方完成，第8、12项原告未进行施工（原告认为已进行部分施工，但放弃工程款的结算）。其中第5项被告认可部分工程量，但认为原告对防水工程未施工。原告认为第6项虽未施工，但因原告中途改变工程量，将水池铺设河卵石改成了铺设塑石，故工程量已并入了第9项。本院认为，原、被告对鉴定部门所作的价格审计均无异议，本院可按审计报告书及补充说明函中确认的造价认定涉案工程的实际工程量。

经审理本院查明，嵊州**研究所系原告家庭经营的个体工商户。2009年5月6日，嵊州**研究所出具给被告工程预（决）算书一份，第一页载明：工程名称玫瑰山庄环境工程，工程项目为水池、喷泉、假山、拱桥、道路，建筑面积650平方米，工程总造价241800元；第二页载明工程分为十二项及每项的造价，在分项下写有“直接费241800元”。同年5月7日，嵊州**研究所与被告签订《环境工程施工合同》一份，约定被告将玫瑰山庄景观工程以包工包料的方式发包给原告施工，开竣工期从2009年5月8日至8月15日，质量标准为合格，造价结算方式为按实结算，以审计为准，工程款的支付方法为动工后预付30%，水池假山造好后预付30%，完工验收后一个月内结算，预算价暂定为24万元。合同第九条工程设计变更约定：施工中甲方（即被告）需对原工程设计进行变更，应提前10天以书面形式向乙方（即原告）发出变更通知，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，变更工程价格结算，按实增减。合同第十条竣工验收结算约定：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；2、甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，甲方逾期不组织验收，视为竣工验收报告已被认可；3、工程竣工验收报告经甲方认可28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按本协议约定进行核实审计，提出修改意见和结算结果。同时，原告提供了玫瑰山庄景观平面图纸一份，设计负责人为原告，该图纸上未标明水池、喷泉、假山、拱桥、道路等的具体施工细节、尺寸和规模。

合同签订后，原告对玫瑰山庄景观工程进行了施工。施工过程中，被告未以书面形式通知原告变更施工工程。原告完成施工后至今未向被告提供完整的竣工资料及竣工验收报告。

本案审理中，原、被告均申请对涉案工程量进行评估、审计，经本院委托，嵊州大诚联合资产评估事务所向本院出具了嵊大诚司鉴报字（2013）第002号《关于嵊州市玫瑰山庄景观工程造价鉴定咨询报告》及补充说明函各1份，载明：涉案工程完工日的造价为429790元；补充说明函对12项的分项工程造价金额进行了分解说明。

庭审中，原告、被告对具体工程量的计算达成以下意见：1、双方一致认可分项工程第1、2、3、10项由原告施工，且认可审计部门所作的鉴定造价（第1项水泥路面基础挖土，预算造价为2500元，鉴定造价为3840元；第2项基础石子垫层预算造价为6500元，鉴定造价为5113元；第3项基础素砼混凝土垫层预算造价为15000元，鉴定造价为13743元；第十项仿树拱桥一座，预算造价为25000元，鉴定造价为40505元），上述4项合计63201元。2、双方认可其中第4、11项已由第三方完成。3、第8、12项原告未进行施工（原告认为已进行部分施工，但放弃工程款的结算）。4、被告认可第5项钢筋混凝土现浇水池（预算造价为55000元，鉴定造价为38353元）的部分工程量，但认为原告对防水工程未施工。5、原告认为第6项水池铺设河卵石（预算造价为25000元）虽未实际施工，但因原告中途改变工程量，将水池铺设河卵石改成了铺设四周塑石，故工程量已并入了第9项定（汀）步、小路、铺设（预算造价为2000元，鉴定造价为81165元）。另，依据补充说明函，第7项玫瑰山制作的预算造价为75000元，鉴定造价为247071元。

另查明，原告在施工过程中，已从被告处领取了工程款9万元。

本院认为，原、被告就玫瑰山庄景观工程签订的环境工程施工合同合法有效，双方均应按合同约定行使权利并履行义务。本院对双方在庭审中认可的涉案工程第1、2、3、10项由原告施工及工程造价为63201元、第4、11项已由第三方完成、第8、12项不计算工程款的意见予以确认。现双方争议的焦点在于：

一、原告是否完成了第5项所有工程？被告陈述原告虽对水池进行了施工，但未作防水工程，而原告认为施工过程中已对水池进行防水处理。依庭审双方陈述，该水池自建成后一直蓄水，被告未能提供证据证实水池出现严重漏水或干涸的现象，审计报告中亦没有相关的检测或说明，且原告承诺若今后水池出现严重漏水或干涸的情况，原告愿承担相应的民事责任。故本院认定原告已完成了该项工程，工程造价按鉴定造价38353元计算。

二、对于第6和第9项工程的认定问题。原告虽认可对第6项未进行施工，但认为未施工的原因系被告要求将铺设卵石变更为铺设塑石，故第6项工程实际已并入第9项中。被告虽提出原告未对第6项进行施工、第9项鉴定造价偏高，但未就景观工程四周铺设了塑石提出异议，且依据审计补充说明，第9项汀步小路铺设的工程量中包括了四周铺设的塑石。故本院认定原告将铺设卵石变更为铺设塑石的工程变更系得到被告的认可，第6项工程已并入第9项工程中。第6项和第9项的预算造价为25000元＋2000元u003d27000元，而鉴定造价为81165元，因施工内容发生实质性变更，导致预算造价与鉴定造价差距较大亦在情理之中，故本院按鉴定造价81165元予以认定。

三、对于第7项工程的工程量变更的认定问题。依据原告提供给被告的建设工程预（决）算书，工程总建筑面积为650平方米，其中第7项玫瑰山制作的预算造价为75000元，据原告陈述按该预算造价，该假山的高度在2米左右，而现完工的假山高度实际在6-8米，导致了鉴定造价247071元远远超出了预算造价。导致工程量加大的责任该如何认定？首先，从建设工程预（决）算书和环境工程施工合同的内容看，原、被告均认可工程的预算价为24万元，这意谓双方在签订合同时对玫瑰山制作的预算造价为75000元并无异议；其次，原告制作的玫瑰山庄景观平面图只是大致规划了假山所在的位置，但并未标注假山具体的建设规模，包括假山的高度、宽度、体积等，而被告对此亦未提出要求重新制作平面图或其他异议，故原、被告在景观设计之初均未尽合理的注意义务，均疏于对工程量的确定，对此双方均有过错；再次，依环境工程施工合同第九条的约定，变更工程量应由被告通知原告，本案原告未能举证其增加假山的工程量得到了被告法定代表人或约定明确授权的人员的通知，对此原告应承担相应的责任，但在原告具体施工过程中，被告应了解到假山的规模已被明显扩大，如被告能在施工过程中及时提出纠正意见，将不会导致工程造价上的悬殊。综上，本院认定原、被告对第7项玫瑰山制作的工程量增加均应承担相应的民事责任，被告应支付原告该项的工程造价为鉴定造价的50%即123535.50元，

四、针对原告提出预（决）算书中的预算价24万元为直接费，而总造价应加上人工费、机械费等间接费的问题。审计部门出具的补充说明函对每个工程分项进行了分解计算，其得出的鉴定造价包含了直接费和各类间接费，综观双方无争议的几个分项工程造价，原告提供的预算造价与鉴定造价基本持平（有增有减，但幅度不大），故本院认定原告提供的预算造价可认定为工程造价。

综上所述，本院认定涉案工程的总造价：第1、2、3、10项为63201元、第5项为38353元、第7项为123535.50元、第9项为81165元，合计306254.50元。被告已支付原告工程款9万元，现被告应再支付原告工程款216254.50元。原告诉请中要求支付工程款合理部分，理由正当，应予支持。对于超出该部分的诉请依据不足，本院不予支持。依据环境工程施工合同第十条的约定，应由原告提供被告完整的竣工资料及验收报告，而原告至今未能向被告提供，致被告至今未对涉案工程进行验收，但鉴于本案的实际情况，涉案工程系小区的景观工程，地理位置处在小区门口之外，原告施工完成后并不存在被告接收并实际投入使用的问题，后双方因工程款发生纠纷，致工程未能验收，故竣工验收与投入使用时间均无法确定，对此原、被告均应承担相应的责任。按照施工合同的约定，造价按实结算、以审计为准，故本院确认在完成审计之后由被告向原告支付工程款及利息。原告要求被告支付自2009年9月16日起至判决确定之日止的逾期付款利息，依据不足，本院不予支持，原告可自审计完成之日即2013年6月22日起要求被告按中**银行规定的同期同类贷款基准利率支付利息。被告提出原告要求支付工程款的条件尚未成就的辩解与事实不符，本院不予采信。另被告虽提出原告施工的工程不符合约定，但未提出要求进行修理或返工、改建，故本院对此不作评价。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、嵊州市**有限公司再支付吴**建筑施工价款计人民币216254.50元及自2013年6月22日起至判决确定的给付之日止按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。款限判决生效后十日内付清。

二、驳回原告吴**的其余诉讼请求。

如果嵊州市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7146元依法减半收取3573元，保全申请费2820元，合计6393元，由原告负担1548元，由被告负担4845元（款由原告先行垫付，限被告于判决生效后十日内径付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费7146元（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一三年七月十二日