浙江万**限公司与楼林生、楼云汉等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人楼林生因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金**初字第3801号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告浙江万**限公司（以下简称万**司）起诉称，万**司于2003年7月18日与25被告建房户组建的“义乌国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段筹建组”（以下简称筹建组）签订《施工合同》，承建义乌国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段13#14#号楼工程，同年10月13日筹建组收取了万**司的工程履约保证金80万元，万**司根据筹建组的要求提前进场做好施工准备工作，但由于筹建组一直未能依法办理施工许可证，给万**司带来了不少误工、返工、施工机械损失，在组织施工过程中，又因筹建组提供的施工图纸设计错误，万**司再次遭受停工、返工、误工、机械台班费、材料上涨等重大经济损失。依据双方《施工合同》的约定，双方同意工期顺延，在被告未按约支付工程进度款的情况下，万**司于2004年7月14日将工程主体结顶，并于同年11月完成施工任务，然而由于25户业主擅自于2004年11月对涉案工程进行装修并实际使用至今，致使工程竣工后却无法验收。金华**民法院（2010）浙金民终字第395号民事判决书认定：因被告等25户业主私自进行装修使用，应视该工程为验收合格，以指挥部通告发布日期，即2004年11月4日为该案工程竣工日期。万**司曾多次要求返还工程保证金80万元，均被被告以种种理由拒绝。请求判令：25户被告共同返还工程保证金80万元并支付逾期利息（从2004年11月5日按人民银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日止）。

原审被告王**、陈**、陈**、陈**、林**、童**、赵**、赵**、王**、刘**在原审中未到庭参加诉讼，也未答辩。

一审被告辩称

原审被告童**在原审中答辩称，被告未收到80万元工程保证金，这是万**司与楼林*的私人借款，与工程无关，不应该由25被告共同偿还。楼林*是筹建组五个成员之一，筹建组当初共同约定以楼林*的名义开了一个账号作为工程的公共账户，需三个人的同意才能支付工程款。投标单位保证金也是交到这个公用账号的，而不是交到万**司汇入的这个账号。

原审被告董**在原审中答辩称，同意童**的意见，并补充：公用账号是委派筹建组的几个人成立的，以楼林*个人名义开设，但在招标细则里都有规定，支取款项必须要有组长签字及童**、童永政盖章，被告的工程款都交到这个公用账号的。

原审被告童**在原审中答辩称，长**司的80万元保证金当初确实是打入楼林*的公用账号的，这是包工头个人的钱，后来本案工程由万**司接手做了，所以被告要求万**司重新打了80万元保证金，被告也收到了，原先的80万元保证金已经退还给原来的包工头了。本案的80万元保证金是用于本案工程的，应由25户被告共同返还。万**司至今也没有做消防工程。

原审被告楼**在原审中答辩称，童**说该80万元由25户被告共同返还没有道理，万**司应举证证明该80万元具体用于什么工程、什么时候打入这个公用账号的。

原审被告赵**、王**、吴**、陈*、赵**、宗**、陈**、宗**、何**、楼云汉在原审中答辩称，与童**、楼**的意见一致。

原审被告陈*、吴**在原审中答辩称，国际商贸城一期拆迁安置专业街四标段工程涉及13号、14号两幢楼48间房屋，该工程是由义乌国**指挥部（以下简称指挥部）统一规划、设计、招标、施工的。指挥部就各标段成立了筹备组，经过招投标，原告中标，2003年7月18日，筹建组与万**司签订《建设工程施工合同》，有关招投标文件和招标细则等也成为合同组成部分，合同约定了工程总建筑面积约为15431平方米，总造价为11028000元等内容。万**司的诉讼请求是不能成立的，理由如下：2003年6月21日福田市场专业街13-14幢户主讨论一致明确筹建组收取和支出的账号为：户名：楼**，账号：11×××6233，而万**司出具的中**银行的汇票申请书中只能证明万**司曾经对楼**个人账号：1×××5574，支付过所谓的保证金更是无从说起，筹建组在2003年10月13日并没有收到过80万元，（2010）浙金民终字第387号民事判决书第17页第六行明确认定指挥部并非本案的建设监理单位，其对工程进度的说明不具法律效力，法院却以指挥部的一个通告作为依据来判定工程竣工期，是不对的，请依法驳回万**司的诉讼请求。

原审被告楼林*在原审中答辩称，钱是被告管理的，但经过大家同意的，长**司的80万元保证金是打入公用账号的，后来长**司不存在，经过筹建组同意，被告等又委托万**司继续施工，但实际包工头是同一个。原先的80万元是包工头垫付的，收了万**司的80万元保证金后被告等将第一笔保证金退还给了包工头。万**司重新打入的80万元保证金是打到被告的另外私人账号里，经过筹备组同意的，而且最后结算也多出80万元。这笔80万元保证金已经作为工程款付掉了，也是经过大家同意取出去的。利息按照招标细则规定是不应该由各被告承担，80万元保证金如何处理征求大家意见。

一审法院查明

原审法院审理查明，国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段工程是由指挥部统一规划、设计、招标、施工的，该工程涉及国际商贸城一期拆迁安置区专业街13号、14号两幢楼48间房屋。经过拆迁户民主推荐，指挥部下文成立了国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段筹建组（以下简称四标段筹建组），组长为童**。招标细则规定：参加投标的企业，必须缴纳保证金50万元，以汇入建设单位账户为准，账户名为楼林*，开户行：义乌市城北信用社陈塘分社，账号：11×××6233。未中标单位三天内予以退还，中标单位在签订合同后转为履约保证金，工程完工验收后一次性退还（不计息），中标后三天内中标单位与建设单位签订施工合同，同时交纳30万元履约保证金。接到开工通知后3天内进场施工，否则保证金不予退还。经过招投标，2003年7月7日，浙江省东**工程公司（以下简称长**司）中标后保证金50万元转为履约保证金并另外交纳30万元，共计80万元履约保证金。2003年7月18日，四标段筹建组与长**司签订了《建设工程施工合同》，但并未履行。2003年7月17日，童**、童**、楼林*、楼**、童永汉在授权委托书上签字，并盖有义乌市国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段筹建组的章。其内容为：义乌国际商贸城拆迁安置区专业街四标段筹建组领导小组集体召开，全权委托童**与万**司签订专业街四标段工程施工合同，由此产生的一切法律文书我们均承认。2003年7月18日，四标段筹建组又与万**司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定承包范围为施工图里的土建，水电安装工程，包工包料，双方约定取消的项目除外；开工日期以甲方开工通知为准；合同工期总日历天数为228天；工程价款为11028000元，工程款的支付方式为银行转账等内容，且合同第47条约定：国际商贸城一期拆迁安置区专业街四标段招标细则规定公用账号：“11×××6233”的内容作为合同附件与本合同具有同等法律效力。2003年10月13日，经筹建组组长童**的指示，万**司以保证金的名义打入楼林*1×××55746账号人民币80万元。2003年10月16日，楼林*1×××55746账号上述80万元入账。中国义乌国际商贸城建设指挥部的文件中，明确四标段组长为童**，成员为童**、方**、楼林海、童**、童永政、楼林*。四标段的筹建组账户：户名：楼林*，账号：11×××6233，开户行为义乌市城北信用社陈塘分社。2003年7月21日的（2003）浙义证经建字第538号公证书载明，筹建组长为童**，长**司委托代理人为何**。2003年10月19日何**以长**司何**名义出具收条，载明今收到国际商贸城四标段项目筹建组退还工程保证金，现金80万元。该收条上童**注明：筹建组同意退还长**司项目工程保证金80万元，并加盖了筹建组的公章。除筹建组组长童**和成员楼林*外，其余业主及筹建组成员对此事概不知情。2007年6月8日，万**司向该院起诉四标段筹建组及25户建房户要求返还保证金80万元及逾期利息损失，支付工程款5262366元、利息损失，及违约金1213312.08元。该院（2007）义民初字第4847号民事裁定书认为，因筹建组并不是依法成立的民事主体，不能独立承担民事权利义务，其行为所产生的法律后果应由各实际建房户承担，且不宜合并审理，故驳回万**司的起诉。2008年1月11日万**司分别起诉各建房户，要求支付工程款等，该院经审理作出一审判决，当事人不服一审判决，上诉至金华**民法院，二审判决维持原判。童**不服二审判决，向浙江**民法院申请再审。浙江**民法院于2011年6月2日作出（2011）浙民申字第158号民事裁定书，指令**人民法院再审，金华**民法院于2012年1月12日作出（2011）浙金民再终字第4号民事判决书，维持（2010）浙金民终字第355号民事判决书，并认定本案工程竣工日期为2004年11月4日。

一审法院认为

原审法院认为，万**司与四标段筹建组分别于2003年7月18日、2004年2月28日、2004年6月21日签订的《建设工程施工合同》和两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。四标段筹建组是由各拆迁户民主推荐、中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，根据各户要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。童**作为筹建组的组长，在授权范围内的行为应当由委托人即各建房户承受。但其超越代理权限，无视招标细则的规定未按授权要求万**司将保证金交到以楼林*名义开设的公用账号，而是擅自指定万**司将80万元保证金交给楼林*个人另外的账号，并将款项退给何**，此行为系无权代理，且该行为事后又未经各授权人追认，各建房户对此亦不知情，故应当认定为其个人行为。楼林*作为筹建组成员，负责账目的往来款，其明知公用账户具体操作规则，违反授权的内容，也有过错，应承担责任。故应由童**及楼林*两人承担偿还80万元保证金的责任。关于利息问题，由于涉案工程未经竣工验收程序，属推定验收合格，则从万**司主张权利之日即2007年6月8日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至实际履行之日止为宜。至于80万元的款项，若行为人有证据证明用于工程建设，则其可以向各建房户另行主张权利。部分被告经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告童**、楼林*于本判决生效之日起15日内连带返还原告浙江万**限公司保证金800000元，并支付从2007年6月8日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止的利息；二、驳回原告浙江万**限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给予金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告童**负担8260元，由被告楼林*负担3540元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告楼林*不服，向本院提起上诉称，原审法院判决其承担责任错误。一审法院查明，本案有两笔保证金，第一笔系2003年7月7日长**司（何**）交的中标保证金50万元加上另行交纳的30万元，该笔款项缴入筹建组招标细则注明的户名为楼林*，尾号为6233的账户。第二笔系2003年10月13日万**司缴纳保证金80万元，该款项按照筹建组组长指示，汇入楼林*尾号为5746的个人账户。2003年10月19日，经组长童**签字审批，并加盖筹备组的公章，筹备组同意归还工程保证金80万元。该款从楼林*尾号为5746的个人账户中归还给长**司（何**），而楼林*尾号为6233的公用账户中的80万元保证金已经全部用于25户业主的工程施工。楼林*向长虹归还工程保证金80万元的行为是为了履行财务出纳的职责，其根据筹建组负责人指示付款系职务行为，并且历次付款，也都是由筹备组负责人签字就进行支付。该付款过程与以往历次付款过程都是一样的，因此楼林*根本不存在越权的行为。如果越权也是筹备组负责人的越权，而楼林*个人并无越权，故楼林*没有过错。（2008）义民初字第2486号民事判决关于材料补差的问题，也是仅有筹建组负责人一人的同意，并未经25户业主的追认，但法院仍判25户业主为此买单，而在本案中楼林*根据筹建组负责人指示的付款行为与上述情况如出一辙，但两个判决结果完全不同，让人难以服判。楼林*并未将保证金挪作私用，也未在保证金的收付过程中获得任何利益。故涉案80万元应当由25户业主共同承担。楼林*无偿承担筹建组出纳的义务，并未从中获取任何利益，而且为了本案所涉工程能顺利进行付出了大量时间和精力，一审法院判决楼林*承担责任明显不公平。二审庭审中楼林*又向本院提交如下补充意见：一、楼林*不曾收到过万**司的保证金80万元。万**司在一审中提供了农业银行汇票申请书存根一份，用于证明该公司曾支付过80万元保证金，但其本人实际并未收到过。在上诉期间，其总觉得账目不清楚，所以到银行核查，竟然发现万**司所谓的保证金80万元没有汇出来，其也没有收到过。其已经提供了同期的银行流水账，足以证明万**司没有把该款实际汇出。所以上诉状部分内容有误，应予以纠正。二、关于法律定性问题。一审认定“童**擅自指定万**司将80万元保证金交给楼林*个人另外的账户，并将该款退回何**，此行为系无权代理。楼林*违反授权的内容，也有过错应承担责任”，该认定错误。筹建组负有向长**司支付80万元的义务。该款经组长童**审批支付，加盖了筹备组的公章。楼林*的付款系职务行为。另外，从工程款支付惯例看，筹建组有权对付款行为作出相应的变通，如所支付工程款都是组长童**签字，楼林*直接向万**司支付现金，并非要求全部业主签字同意。对于该付款行为已经由其他相关判决认可。金**终字第388号民事判决已经认定对筹建组的行为全部业主无论是否知情都应当对全部业主有拘束力。三、万**司的起诉已超过诉讼时效，丧失了胜诉权利。各方无异议的招标细则第3、4条规定：“押金必须从参加投标企业的账户汇出。未中标单位三天内予以退还，中标单位在签订合同后转为履约保证金，工程完工验收一次性合格后退还（不计息）。”万**司自认本工程竣工验收时间是2004年11月4日，但其并未在2006年11月4日之前就提出主张，万**司第一次起诉80万元保证金的时间为2007年6月8日，故万**司的起诉已丧失胜诉权。四、如果法院通过审理，认定楼林*付款的行为系个人行为，不仅不利于相关当事人之间的矛盾解决，反而造成连环诉讼，导致相关当事人之间矛盾激化。可能导致楼林*起诉何**，要求取回支付的80万元保证金。而何**也可能起诉楼林*在内的25户业主要求共同归还长**司保证金80万元。五、原审法院程序违法，原审法院应当追加涉案工程筹建组为被告，原审法院遗漏诉讼主体，应予纠正。综上请求二审法院发回重审或依法改判，驳回万**司对楼林*的诉讼请求。

被上诉人辩称

万**司答辩称，一审法院认定事实清楚，本案的保证金经长春社区、清欠办等多次协调。其向一审法院提供了充足的证据证明其诉讼请求，所以一审法院的认定证据充分。楼林*提出的本工程竣工的时间是2004年11月4日，但是竣工验收的时间并不等于本案诉讼时效的起算点，因为工程款并未完全结算清楚。所以不存在本案债权已过诉讼时效的问题。关于80万元的保证金，并非其公司未缴付，楼林*说的不是事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告童**陈述称，第一、社区等单位协调的是工程款加价问题，并不是保证金的问题。第二、万**司说钱是2003年10月16日到帐的，但是在指定的帐户和楼林生个人帐户中都没有发现这笔钱，这笔钱也没有用到涉案工程上，所以万**司提供的汇票无效。第三、长**司的80万元是履约保证金，长**司做了一半就不做了，按照约定该款是不应该退的，但是童**说要退，是他个人的行为，是越权的行为。

原审被告赵**陈述称，与童**意见一致。

原审被告童**陈述称，与童**意见一致。

原审被告陈**陈述称，与童**意见一致。

原审被告楼云汉陈述称，与童**意见一致。

原审被告王**陈述称，与童**意见一致。

原审被告童**陈述称，与童**意见一致。

原审被告赵**陈述称，与童**意见一致。

原审被告吴**陈述称，与童**意见一致。

原审被告陈*陈述称，第一笔80万元保证金是长**司交的，其是清楚的，第二笔保证金其没有见到过的。长**司的保证金是招标之前交进来的，是招标保证金，指挥部可以查的。一审的时候楼林*和童**都表示之前的80万元保证金已经退还了。其一共交给楼林*基建款34万元，而判决书判决楼林*交给万**司的款项是32万元，其第二笔交给筹建组的款项是10万元，其中用于铝塑板、门窗、幕墙的款项一共是69000元，还多31000元，从这里说其交的钱是足够的。楼林*的帐目上也没有万**司的保证金。保证金和其没有关系。如果是判决，按照监理单位确定的工程竣工日期是2005年11月1日，但是现在是2004年11月1日，这里违约金相差很多。要求筹建组返还多交的款项。

原审被告楼**陈述称，工程竣工时间是2005年11月1日，和2004年11月1日的竣工时间是矛盾的。

原审被告王**、陈**、宗**、陈**、陈**、林**、童**、赵**、赵**、王**、刘**、何**、宗**在二审中未到庭参加诉讼，也未作答辩。

楼林*在二审中向本院提供以下证据：一、楼林*个人账户（尾号5746）的银行流水清单、农业信用社存款凭条。以证明：楼林*在2003年10月13日并未收到万**司的80万元保证金；楼林*在2003年10月16日存入80万元是楼林*自己现金交款并非万**司汇款，与万**司无关。二、农业银行结算业务申请书、收费凭证。以证明：楼林*在2003年10月13日并未收到万**司80万元保证金；一审法院不能仅凭万**司一份农业银行汇票申请书来认定万**司已付款80万元。汇票申请书不是支付凭证；该结算业务申请书载明“2012年12月18日楼林*向万**司支付保证金80万元”，该两份证据皆加盖银行章，实际款并未支付，所以汇票申请书不是实际付款凭证；三、（2008）义民初字第2486号民事判决书、（2010）浙金民终字第388号民事判决书各一份。以证明：楼林*用个人帐户向长**司支付保证金80万元，无论各建房户是否知情，都应当认定为职务行为。（2010）浙金民终字第388号判决书中楼林*第七点抗辩（P15）“每平方米80元材料补差问题。筹建组擅自盖章同意补差，纯属于超越代理权限，事后没有得到其等筹建户的追认，不应当予以认定”。但二审法院认定“材料补差80元每平米应当记取”。同时生效判决认定涉案工程筹建组所从事的民事行为的法律后果应当归属于全部业主。筹建组对外代表全体业主，其所作的意思表示对全体业主有效，单个业主不得以未经过同意而不予以认可。本案中，无论单个业主是否知情，楼林*的付款行为是有权行为。

被上诉人万**司质证认为，对第一组证据中的银行流水账真实性没有异议。但是该证据证明目不能成立。该清单上面是有“对公”字样，这是与公司有关的。因为一审中当事人也曾经申请调取楼林*私人账号（尾号为5746）的清单，也能印证万**司的诉讼主张。楼林*在这时间段确实是收取过万**司的80万元。对该组证据中的存款凭条三性均有异议。如果确系从银行复印取得的话，应有原件存于哪里的注明，但是这没有。对于第二组证据的三性均有异议。对于第三组证据，对真实性没有异议。对证明目的有异议。楼林*向长**司支付的80万元保证金与本案无关联。

原审被告童*强质证认为，第一组证据中流水清单上写的是“现金缴款”，汇票是不能提现的，与万**司说的汇票没有任何关系。对该组证据没有意见。对第二组证据没有意见。对于第三组证据判决书本身没有意见，但是向长**司支付保证金是童*智的个人越权行为，且与本案无关。

原审被告陈*质证认为，与童**意见一致。

原审被告赵**质证认为，与童**意见一致。

原审被告童*智质证认为，与童*强意见一致。

原审被告陈**质证认为，与童**意见一致。

原审被告楼云汉质证认为，与童**意见一致。

原审被告王*水质证认为，与童**意见一致。

原审被告童**质证认为，与童**意见一致。

原审被告赵**质证认为，与童**意见一致。

原审被告吴**质证认为，与童**意见一致。

原审被告楼**质证认为，与童**意见一致。

本院认为

本院认为，因楼林*在一审中已自认收到万**司80万元保证金，而楼林*提供的第一、二组证据不能否认其自认，故本院对第一、二组证据的证明目的不予确认。因支付给长**司的80万元保证金与本案无关联，故对第三组证据本院不予确认。

被上诉人万**司、原审被告楼云汉、王**、童**、陈**、陈**、宗**、陈**、陈**、林**、童**、赵**、赵**、王**、童**、童永政、刘**、赵**、楼**、王**、何**、陈*、宗**、吴**、赵**在二审中未向本院提供新的证据。

经审理查明，原判除对“2003年10月16日，楼林生1×××55746账号上述80万元入账”的事实认定有误外，原判其他事实认定清楚，证据充分，本院予以确认。二审另查明，楼林生已收取万**司支付的80万元保证金。

本院认为，关于楼林*是否已收到万**司支付的80万元保证金问题。因原审中楼林*已自认收到万**司80万元的保证金，二审中其提供的证据不能否定其自认，故可认定楼林*已收取了万**司80万元的保证金。关于楼林*使用涉案80万元保证金的行为是否系履行职务问题。楼林*作为筹建组成员，其应知资金使用的相关规定，却违反授权内容，使用涉案保证金，其行为不属于职务行为，其应为此承担责任。关于本案的诉讼时效问题。因楼林*在原审诉讼中未就诉讼时效问题提出抗辩，其在二审期间也无新证据证明本案的债权请求权已过诉讼时效，故对楼林*在二审中提出的诉讼时效抗辩本院不予支持。关于原审法院未追加筹建组为当事人，审理程序是否合法问题。筹建组系由各拆迁户民主推荐、中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，根据各户要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等。因筹建组本身不具有独立的财产，其不是民事诉讼中的诉讼主体，故原审法院未追加筹建组为被告并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人楼林*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十二月三十一日