范**与浙江新**有限公司、吕**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人范**为与被上诉人浙江新**有限公司（以下简称新**公司）、原审被告吕**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2011）东*初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。范**及其委托代理人杨*、左**、新**公司的委托代理人金**、胡**以及吕**的委托代理人胡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

范**起诉称，2005年7月1日，新**公司与东阳市**有限公司（以下简称德**司）就德*滨江花园住宅楼项目工程（以下简称涉案工程）签订了《建筑工程施工合同》，合同载明涉案工程由新**公司组织施工并委派其出任项目经理。涉案工程自2005年8月3日开工，于2006年11月16日竣工验收合格。由于新**公司与德**司存在拖欠工程款纠纷，其作为实际施工人受新**公司的委托处理相关诉讼事宜。经东**民法院、金华**民法院（以下简称金**院）及浙江**民法院（以下简称浙**院）审理，最终双方达成调解协议，并且于2009年10月4日就工程款实际支付达成《执行和解协议》。德**司已将涉案工程的工程款23268781元全部支付给新**公司。其在涉案工程的施工过程中先后收到新**公司支付的工程款19183437元，再加上新**公司替其支付的工程税金837676元，截止目前新**公司尚欠其工程款3247668元。请求：判令新**公司支付其拖欠工程款3247668元，并支付逾期利息（自2009年11月1日起按中**银行规定的同期贷款利率5.4%计算至实际履行之日止）。在该院追加吕**为本案被告后，范**增加了要求判令吕**在责任范围内承担付款责任的诉讼请求，后又放弃了对吕**的诉请。

新东**司书面答辩称，范**的诉称与事实完全不符，具体为：1、其与德**司于2005年7月1日签订涉案工程的施工合同时，范**仅是新东**司委派的项目经理，后其与吕**签订直管项目部工程内部承包合同，约定由吕**内部承包涉案工程。在履约过程中，吕**与范**约定在其与吕**间签订的内部承包合同基础上由范**自负盈亏承包涉案工程。2、涉案工程的总工程款应为25956206.48元，其也是按上述工程款数额开具了发票，而德**司至今仅支付其工程款22396206.48元，其已支付范**的工程款数额为19190112.77元，替范**代交涉案工程的各项税金983741.23元。3、根据内部承包合同的约定，范**应向其交纳管理费、企业所得税、质量安全基金、养老及工会费等共计806263.43元，及会计统筹费用6万元，总计866263.43元。4、范**在施工过程中因资金安排不合理等原因向其借款2034286.90元，至今仅归还8万元，尚欠1954286.9元。5、因其并不拖欠范**工程款，故范**主张逾期利息无任何依据。综上所述，请求驳回范**的全部诉讼请求。在庭审中，其主张已支付给范**的工程款数额（包括范**向其的借款）为2222万元。

被上诉人辩称

吕**未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，1、范**在本案中和其在东**院（2010）东民初字第1193号案件中提出的诉讼请求系基于同一个法律关系、同一个法律事实，而东**院（2010）东民初字第1193号案件已对范**要求判令吕**支付工程款的诉讼请求予以驳回，且该判决已发生法律效力，故范**的诉请违反了我国民事诉讼法规定一事不再理的原则，应直接驳回范**的起诉。2、其不负有支付范**工程款的义务。范**在多次的诉讼中明确说明范**是在其与新**公司签订的直管项目部内部承包合同的基础上承建涉案工程，盈利亏损都由范**承担，且范**应支付给吕**2%的盈利。

原判认定，新**公司原全名为浙江**有限公司，于2006年3月14日经工商登记更名为浙江**有限公司，于2007年8月经工商登记更名为现名即浙江新**有限公司。2005年6月9日，吕**以新**公司的名义参与德**司开发的涉案工程的招投标。涉案工程由新**公司中标后，新**公司与德**司于2005年7月1日签订了建设工程施工合同，约定由新**公司承建涉案工程的施工，承包范围为土建、装饰、安装工程和附属工程，合同对工期、合同价款、工程款支付方式等作了详细约定。合同还约定涉案工程的项目经理为范**。嗣后，吕**与新**公司签订了涉案工程施工的直管项目部工程内部承包合同，约定由新**公司将涉案工程以内部责任制承包的方式交由吕**完成施工。吕**未实际履行上述合同。后经吕**同意，范**成为涉案工程的实际施工人，范**（乙方）与新**公司（甲方）又签订了一份与上述直管项目部工程内部承包合同的内容完全一致的内部承包合同，范**还在合同的落款处书写了“德**花园项目经营盈亏由我范**承担。范**2005.8.21”的内容。上述内部承包合同第二条第4项的内容为：“费用：（1）、乙方按实际完成工程总造价的1.8%上交甲方管理费。（2）、企业所得税1%、工程质量和安全平衡奖励基金0.6%、养老统筹金和工会经费0.2%均按实际完成产值计取，与管理费同期交纳。除企业所得税外的所有税金及各项地方规费均由乙方承担，由甲方代扣代付，…。”。第三条第（一）项第3款内容为：“强化资金管理、控制成本支出，公司实行财务统一管理，根据工程实际情况指派财会人员，监督乙方资金专款专用，及时足额收取各项费用。甲方派出财会人员，由乙方承担每年贰万元会计工资费用，会计工资费用于本承包合同签订后一个月内汇交公司财务处，如有拖欠按公司借款处理。”。涉案工程于2005年8月3日开工，于2006年11月16日竣工验收合格。自2005年11月22日至2010年3月9日止，新**公司共向德**司开具了总额为2595.620648万元的建筑安装专用发票。新**公司曾向德**司提起涉案工程的建设工程施工合同纠纷诉讼，该案经该院审理于2009年4月27日调解结案【案号为（2008）东*一初字第2240号】，调解书载明各方确认截止当日德**司已付新**公司工程款20419679.52元（包括由德**司直接提供的钢筋计价款812574.52元，钢筋由德**司直接提供给涉案工程项目部，由范**收取），调解协议第一条的内容为：德**司尚应支付新**公司工程款2789101.48元（包括由德**司从铝合金工程的实际承包人韦*栋处扣回的工程款67万元及部分工程质量保修金），于新**公司按本调解协议第二条的约定向德**司提供发票之日一次性付清，并应于2009年11月底前支付新**公司剩余工程质量保修金6万元。在该案调解过程中，本案范**以涉案工程的实际施工人的名义参与了调解过程，并在调解笔录上签名对调解内容进行了确认。新**公司已通过直接支付范**和为范**代付材料款等款项等多种方式支付范**涉案工程款19190112.77元，另外，范**在涉案工程的施工过程中，为支付人工工资等多种原因，确认向新**公司借款1984286.9元，但至今仅归还了8万元，尚欠1904286.9元。德**司已于2009年10月全部履行调解书确定的义务。范**曾于2010年4月诉至该院【案号为（2010）东*初字第1193号】，要求判令吕**支付50万元投标保证金及工程款165万元，由德**司和新**公司承担连带责任。该案的一审、二审判决均判决驳回了范**的全部诉讼请求，浙**院作出的再审判决改判吕**退还范**保证金50万元，驳回范**的其他诉讼请求。在本案审理过程中，金华精诚司法鉴定所经该院委托于2012年2月16日作出的鉴定结论确认：范**与新**公司签订的内部承包合同中“范**”的签名以及“德**花园项目经营盈亏由我范**承担。范**2005.8.21”的内容为范**亲笔所写，上述字迹与“浙江**有限公司”印章的形成时间无法鉴定。范**交纳了鉴定费21200元。

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点是：1、德**司支付的涉案工程的工程款总额为多少？2、新**公司已支付范**的工程款数额为多少？3、新**公司为范**代交的涉案工程的各项税费数额为多少？4、范**应向新**公司上交管理费、企业所得税、工程质量和安全平衡奖励基金、养老统筹金和工会经费及财会人员工资的数额应为多少？5、新**公司主张的范**向其借款的事实能否成立？关于争议焦点1，该院认为，根据该院作出的已发生法律效力的（2008）东*一初字第2240号民事调解书，应确认为调解前已付工程款20419679.52元（包括德**司直接提供给涉案工程项目部的钢筋的价款812574.52元，钢筋由范**收取），加上调解书确认的应付工程款2789101.48元和尚应支付的剩余工程质量保修金60000元，合计为23268781元，扣除上述钢筋的价款，德**司实际支付新**公司工程款22456206.48元。关于争议焦点2，该院认为，基于与上述认证意见中分析的同样理由，应确认为19190112.77元。关于争议焦点3，该院认为，因新**公司无证据证明其为范**代交的各项税费费率合计为3.79%，应按照范**自认的各项税费费率合计3.6%计算，应纳税的工程款数额应为23268781元，故代交税费数额应确认为837676.12元（23268781×3.6%）。关于争议焦点4，范**在庭审中主张应向新**公司交纳各项费用325763元，并东**司的主张同上。该院认为，根据范**与新**公司签订的直管项目部工程内部承包合同第二条第4项的约定，范**应向新**公司交纳管理费、企业所得税、工程质量和安全平衡奖励基金、养老统筹金和工会经费，合计837676.12元（23268781×3.6%）。财会人员工资则应根据涉案工程的于2005年8月3日开工，于2006年11月16日竣工验收合格的时间及每年20000元的标准计算，应为25000元（20000×15／12）。综上，范**应向新**公司交纳的各项费用应为862676.12元。

关于争议焦点5，根据上述认证意见，应确认，因为了支付人工工资等多种原因，范**出具凭据向新**公司确认借款1984286.9元、至今仅归还了8万元、尚欠1904286.9元未予归还的事实。综上所述，该院认为，德**司支付的涉案工程款总额为23268781元，支付方式为支付给新**公司22456206.48元，直接提供钢筋（由原告收取）计价812574.52元，范**已收取新**公司支付的涉案工程款19190112.77元，另因涉案工程的相关费用开支确认向新**公司借款1984286.9元，尚有1904286.9元未予归还，新**公司代范**交纳了各项税费合计837676.12元，范**应向新**公司上交管理费、企业所得税、工程质量和安全平衡奖励基金、养老统筹金、工会经费和财会人员工资合计862676.12元，相抵后，根据双方签订的承包合同的约定，新**公司已付清范**全部工程款。综上，范**的诉讼请求不能成立，不予支持。依据本案客观事实和相关法律规定，吕**不应对范**承担支付工程款的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回范**对浙江新**有限公司的全部诉讼请求。案件受理费32781元，鉴定费21200元（已由范**预交给鉴定机构），均由范**承担。

二审裁判结果

宣判后，范**不服，向本院提出上诉称，一、原判认定事实不清，在已支付工程款和所欠债务的数额计算上犯了重大错误。原判认定新**公司已支付给其涉案工程款19190112.77元，其尚欠新**公司借款1904286.9元，是错误的、片面的。从新**公司提供的证据中看，没有实付、错误归类、重复记账的情形举不胜举，请求二审法院进行核查。二、其与新**公司签订的所谓《浙江**有限公司直管项目部工程内部承包合同》疑点众多、涉嫌伪造，提请二审法院彻查。该证据在其他关联案件中，新**公司、吕**不仅只字未提，而且还否认其系实际施工人的身份。而在本案原审第二次开庭中才提交。其并未与新**公司签订过任何的内部承包合同，对该合同的真实性存疑。三、由于原审法院对已付工程款和尚欠借款的数额作出了错误的认定，加上内部承包合同的效力仍存在重大疑问，因此，最后的判决结论也是不正确的。综上，原判事实认定不清，证据不足，使其合法权益遭受了重大的侵害。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

新东**司、吕**共同答辩称，新东**司已付清了所有的工程款。原判认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，范**向本院提供如下新证据：证据一、滨江花园2006年5月工资汇总，证明新东**司提交的关于该月份的工资支付凭证存在重复计算。证据二、户名为范**的中**银行的款项往来记录和明细，证据吕**汇款至范**的金额及日期的说明，证明新东**司本应该支付给范**的工程款被吕**截留了282955元。经过庭审质证，新东**司、吕**对证据一、二的真实性无异议，但认为范**领取的工程款已经有生效的民事调解书和判决书确认。证据二与本案没有关联性，范**所说的28万余元在其他的案子中曾经起诉过吕**要求返还截留款，经法院一、二审判决驳回了。新东**司所有汇出的款项经手人全部都由范**签字确认的，不存在截留款的说法。本院认为，证据一工资表均由范**签字确认，也不存在重复计算的事实，故对证据一的证明力不予认定。证据二范**拟证明吕**截留了其部分工程款，但范**在本案一审庭审期间又放弃了向吕**主张相关权利，故该证据与本案无关。

经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点主要为：一、新东**司已付工程款数额以及范**欠新东**司的债务数额认定问题；二、2005年8月21日以范**作为承包者签订的《浙江**有限公司直管项目部工程内部承包合同》的真实性以及能否作为定案的依据。关于争议焦**，新东**司已付工程款数额问题，经审核新东**司在一审期间提供的领付款凭据，均由范**签字确认，相关领付款凭据中反映出的付款未见有重复计算，原审法院认定新东**司已向范**付款数额为19190112.77元均有相关证据相印证，应予确认。范**向新东**司的借款，其中1004991万元借款系因新东**司代为范**直接向工人支付了2006年底数月的工资，由范**在新东**司的付款单上签字确认外，其余的每笔借款均由范**向新东**司出具了借条并由范**本人在新东**司的付款单上签字确认，故原判确认范**的债务数额1984286.9元，事实清楚，证据充分，本院应予维持。关于争议焦点二，原审法院依职权委托司法鉴定部门就《浙江**有限公司直管项目部工程内部承包合同》中范**的签名及相关内容进行了鉴定，鉴定程序合法，范**又不能提供反驳的证据加以否定，该承包合同的真实性应予确认，可以作为认定相关规费的依据。综上，原判认定事实清楚，证据充分，并基于对上述事实的认定，对范**应得款以及应付款进行折抵后，驳回范**诉讼请求的实体处理正确，本院应予维持。范**的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11581元，由上诉人范**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月十七日