金**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告金**诉被告浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理后，被告宁*工贸提起反诉。依法由审判员陆**适用简易程序分别于2014年11月27日、2014年12月15日公开开庭进行审理。原告金**及其委托代理人郭**、被告宁*工贸的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）金**诉称，2011年7月，被告宁*工贸将其所有的位于金东区岭下镇工业功能区的厂房项目部分工程，以大清工的形式直接发包给原告金**承包施工，双方于2011年7月19日签订《工程承包协议书》一份。被告宁*工贸对原告金**为实际施工人，挂靠浦江**程公司的情况予以认可，该事实已经其他案件确认。合同签订后，原告金**作为实际施工人已履行了合同约定的全部义务。其所承包施工的宁*公司1#、3#、5#厂房已于2012年5月竣工验收合格，并交付使用。2012年8月13日，宁*公司与金**办理了工程款结算，宁*公司的项目负责人厉**（宁*公司董事长厉**之兄）在《工程款结算协议》上亲笔签字，确认浙江浦江**程公司金**施工的全部清工工程款为328万元。被告宁*公司先后仅支付浦江力**限公司及金**工程款总计约3080000元，对尚欠工程款约200000元至今未付，为此，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告立即支付尚欠原告工程款143180元（原为约20万元，后经对账后变更），并支付迟延付款利息，按人民银行同期贷款利率，从2012年8月13日起计至判决确定之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。

本院查明

为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、《工程承包协议书》1份，证明双方签订协议，对工程范围、工程造价等的约定；2、民事判决书二份，证明原告金**为涉案工程的实际施工人；3、主体结构中间验收记录一份6页，证明原告金**按合同承包范围施工的地基、基础、主体结构部分工程已如期完工，并于2012年1月11日验收合格；4、工程竣工验收报告1份，证明涉案工程土建部分于2012年5月22日竣工的事实；5、工程质量监督报告1份，证明涉案工程土建、钢结构质量经验收合格；厉**为被告宁**司工程项目负责人的事实；6、房屋权属登记信息查询申请表三份，证明宁**司1#、3#、5#厂房已于2013年1月22日办理房屋权属登记并颁证；7、工程款结算协议一份，证明双方于2012年8月12日办理了工程款结算，金**应得工程款328万元；8、银行交易帐户及户口簿2份，证明金**（以女儿金**账户转出）于2011年7月19日向厉**个人帐户汇款50000元，用于交纳工程履约保证金；9、⑴客户借记通知单3份，⑵借条1份，⑶证明1份，⑷领（付）款凭证1份，证明①2011年9月13日的汇款凭证20万元支付的是金**于2011年9月13日出具的“借条”上办理施工许可证的出借款15万与“证明”上的退回保证金5万，宁**司此笔实际支付浦江力天15万元；②宁**司先后于2011年9月13日、2011年12月13日和2011年12月19日，通过银行汇付至浦江力天公司三笔款项分包为20万、100万和20.75万。总计汇付140.75万元，实际支付135.75万元；③金**于2011年12月9日出具137.75万元的领付款凭证一份，对宁**司的前述付款予以确认；10、（1）银行对账单一份，（2）领付款凭证4份，（3）借条3份，证明①厉**与金**的涉案工程资金支付全部都是通过银行转账汇付的，无现金支付情况。②银行对账单编号（1）、（2）、（3）、（4）四笔金额总计66.56万元，对应支付的是2011年11月1日和2011年12月3日，金额分别对65.56万与1万元的二份领付款凭证。③银行对账单编号（5）第5笔金额1.5万元是对证据9中实际付款与领付款凭证上欠付的款的支付。④银行对账单编号（6）1笔42.58万元，一次性对应支付的是2012年1月9日领付款上的42.58万元；⑤银行对账单编号（7）对应支付的是金**2012年4月5日“借条”上的借款13万元。⑥银行对账单编号（8）对应支付的金**2012年4月17日“借条”上的借款2万元。⑦银行对账单编号（9）、（10）二笔共计2万元，对应支付的是金**2012年6月4日“借条”上的借款2.5万元。**银行对账单编号（11）、（12）二笔共计15万元，对应支付的是2012年7月20日领付款凭证上的工资款15万元。⑨本组证据证明厉**银行汇付给金**的涉案工程款12笔，总计金额为142.68万元整；11、（1）金穗借记卡明细对账单2份，（2）证明一份，（3）借条一张，证明厉**对金**2012年1月14日“借条”上的出借款10万元，已直接通过银行汇付给粉刷工马**8万元，做地工陈**2万元；12、（1）领付款凭证1份，（2）证明，证明宁**司代金**直接支付给潘**水电工工资2万元；13、借条一份，证明宁**司于2012年8月13日对金**出借款6.5万元直接交付金东区劳动监督大队代付人工工资；14、证人刘*证明一份，证明被告公司工地项目经理刘*证明原告于2012年10月8日出具的10万元借条时，当时未付款的事实；15、录音资料文字整理稿及光盘一份，证明2012年10月8日借款10万元没有实际支付过。

被告宁*工贸辩称，原告诉称部分不事实，原告实际上是挂靠在浦江力天公司的，作为实际施工人，原告没有完成施工。原告只完成了1、3、5号厂房的施工，还有装配车间、研发楼未施工。合同约定1、3、5号厂房工期在2011年12月1日前完工交付，而实际竣工时间为2012年5月22日，验收合格交付时间为同年12月20日。房屋交付后不久，屋顶出现渗漏，被告通知原告，但原告也没有来修理。施工资料原告未按合同约定整理，房产证也未按约办理，都是由被告出资委托其他人整理、办理的。工程款已支付3768500元，已超出双方结算的应付工程款。原告诉请缺乏事实和法律依据。退一步讲，即使被告欠款，因原告未按合同约定履行代办房产证等义务，故不存在支付利息问题。鉴于上述事实，被告提出反诉。

反诉原告宁*工贸要求：1、判令反诉被告赔偿损失（工期延误）519000元（按每天3000元，从2011年12月1日计算至2012年12月20日）；2、判令反诉被告返还反诉原告垫付的工资款等489500元及利息（从反诉之日起按银行同期贷款利率计算）；3、由反诉被告承担本案诉讼费用。

被告（反诉原告）宁**贸向法院提供以下证据：1、领付款凭证9张，银行汇款凭证1份，证明被告支付给原告工程款2868000元的事实；2、借条9张（复印件与原件核对无误），证明原告向被告借款605000元；3、证明一份，证明浦**公司收回保证金5万元；4、银行受理交易清单，证明被告代原告支付庄**29000元工资；5、收条一份，证明根据双方协商监理费各半承担，2万元应由原告承担1万元，现被告已代付，应当从工程款扣除；6、银行交易单两份，证明被告支付徐**因代办房产证的费用2.5万元，因合同约定本应由原告为被告代办房产证，被告委托其他人代办支付的相关费用；7、金东区劳动保障监察在队工资发放表6张，总额331500元，证明其中有15万是浦江力天垫付的，剩下的181500元由被告垫付。8、合同一份，证明开工日期、竣工日期都是一致的。工程内容是包括土建、水电、钢构。就是原告所说钢构不是原告施工，原告是浦江力天的实际施工人，就包括钢构。施工日期是包括在原告与宁**司签订合同里面，要承担责任。原被告签订合同中第四条明确交付时间的日期。同浦**公司交付使用的时间一样。两份合同结合起来能说明金**要在合同的交付使用期限承担责任；9、施工日记一份，证明原告认为2012年11月11日，原告施工的内容已经完成是不事实的，原告所认为的11月11日还在施工，施工日记反证证明同原告提供的竣工报告相应证明2012年5月22日工程才竣工。

反诉被告金**辩称，一、反诉原告宁*工贸要求反诉被告金**赔偿519000元损失的反诉请求，与事实不符，于法无据的。依据2011年7月19日，宁*公司法定代表人厉**与金**签订的《工程承包协议书》第五条之约定，作为实际施工人的金**以大清工方式承包施工的工程范围是宁*公司1#、3#、5#厂房的“承台柱基，挖土回填、压实，浇钢筋混凝土等全部内容”，该内容指的就是宁*1#、3#、5#厂房土建工程中的地基、基础及主体结构部分工程。双方在合同中已明确约定，除以上内容外的其他工程项目内容，全部由甲方即宁*公司自行另外发包施工。故本合同所指的工程期限，指的仅是金**实际施工的工程范围的完工期限，而非宁*1#、3#、5#厂房全部工程项目的竣工期限。金**有充分证据证明其以大清工方式实际施工的宁*1#、3#、5#厂房工程中的地基、基础与主体结构部分已如期完工，并于2012年1月11日经中间结构验收合格，确保了宁*公司的1#、3#、5#厂房土建部分于2012年5月22日竣工，整体二层框架，钢构工程于2012年12月20日竣工验收合格。金**在履行合同过程中未有任何违约行为，未造成任何损失。且双方的合同应为无效合同。籍此无效合同，反诉请求追究金**的违约损害赔偿责任，既无事实依据，更是于法无据的，应予以驳回。至于装配车间、研发楼，因土地没有处理好，就没有按期施工，后由被告另行委托他人施工。二、宁*公司主张金**应返还其超付工程款489500元之反诉请求，也与事实不符。虽然双方签订的合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，故双方应参照合同约定进行工程款结算支付。双方对涉案工程的资金支付包括：工程款支付、工程出借款、代付人工工资等，都是经过银行转帐汇付的，从未有过现金支付的情况。宁*公司实际支付的涉案工程款具体由如下三部分组成：1、宁*公司通过银行汇付给浦江力天建设工程公司3笔款项，金额总计为140.75万元（其中包括出借款15万元及收回保证金5万元）。实际汇付135.75万元。2、厉**通过银行转帐汇付给金**12笔款项，金额总计为142.68万元（其中包括出借款）。3、宁*公司厉**通过银行转帐，代金**支付人工工资3笔，金额总计为18.5万元。以上三部分总计为296.93万元。实际施工人金**应得工程款为328万元。故宁*公司尚欠有应支付给金**的工程余款为31.07万元是事实清楚的。现宁*公司未将“借条”、“领（付）款凭证”等随附的银行汇付凭证提交法庭完成举证责任，又将不属于本案合同承包范围内的，由宁*公司将增加项目另外发包给金**施工的项目工程款、按合同不应由实际施工人承担的相关费用、未经金**签字确认的以及未有银行凭证未实际支付的款项等，错误地计入其支付给金**的涉案合同工程款内，显然是事实不清，证据不足的。综上，应驳回反诉原告诉请。

对原告提供的证据，经质证，被告对证据1真实性无异议，但所有的土建、钢构都包括在浦江力天合同里，所以协议第四条2011年12月1日完工交付使用，是整体都要交付使用。如延迟，金**、浦江力天是要承担责任的。经本院审核，对该证据的真实性予以确认。

对证据2民事判决书无异议，金**是挂靠浦**公司的。经审核，予以确认原告金**是涉案工程的实际施工人。

对证据3主体结构中间验收记录有异议，因为填写时间与实际不符，验收记录上的时间有异议，与实际不符，因为施工日记中记载之后还在施工的，而且跟本案不具有关联性；按合同因由原告对完工交付承担责任。经审核，对该证据的真实性、关联性予以确认。

对证据4工程竣工验收报告无异议，因为土建是在2012年5月22日竣工，土建就是指金**自己施工的部分，并不包括钢构。经审核，本院予以确认。

对证据5工程质量监督报告真实性无异议，验收合格也无异议，能够证明原告土建是在2012年5月22日竣工。经审核，本院予以确认。

对证据6房屋权属登记信息查询申请表真实性无异议，合同上约定是要由原告代办的，但是原告没有办，是被告自行办理的。本院对真实性予以确认。

对证据7工程款结算协议无异议，但是说明下328万是包括门卫房、水池等其他应当付给金**所有款项都算在里面了。经审核，予以确认。

对证据8银行交易帐户及户口簿无异议。经审核，予以确认。

对证据9客户借记通知单、借条1份、证明1份、有异议，打款20万是事实，是9月19日打的，9月13日另外有现金20万支付给金**的，作为退保证金和借去做施工许可证的；领（付）款凭证真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，9月13日是20万，但是实际上是9月19日，跟后面是无关的。这张领付款凭证的款除了这两张外，还有现金支付给金**的。有17万是现金支付给金**的。经审核，对该组证据的真实性予以确认。

对证据10银行对账单、领付款凭证、借条真实性无异议，但是不能证明原被告之间所有的款项都是走银行的，双方现金支付也是存在的。原告的领付款应该以原告出具给被告的相关凭据为准，里面的款项跟原告出具给被告的凭证有部分是不完全一致的，说明原告的汇款凭证不能作为领付款的依据。经审核，本院对该组证据的真实性予以确认。

对证据11金穗借记卡明细对账单、证明、借条，代付的事实无异议，这个本身就要金**付的。经审核，予以确认。

对证据12领付款凭证、证明，无异议，本身就是应该由金**支付给潘**的，由被告代付，但是实际上不止支付了2万。本院对真实性予以确认。

对证据13借条无异议。本院予以确认。

对证据14，被告对刘*身份无异议，但证人未到庭，证言真实性有异议，不过，借条是补写的。经本院审核，虽然证人未到庭，但被告认为借条是补写，故本院对原告出具借条时，被告未当场支付款项的事实予以确认。

对证据15录音资料真实性无异议，但是不能证明原告所要证明的没有实际给付的目的。相反可以证明借款已经给付了。录音资料中金**其及老婆说话都证明给浦江力天拿资料做房产用的。厉**没有在录音中明确这钱没有给，相反说了钱给了。按照通话录音钱不给资料是不可能给宁**司的。所以从宁**司资料拿来开始也说明金**跟浦江公司达成付款协议，就是由宁**司付给浦江力天。不能证明原告所称的被告钱没有给付，实际上已经支付了。经本院审核，对该证据真实性予以确认。

对被告提供的证据，经质证，原告对证据1真实性无异议，其中2011年8月24日注明对8月份房租2500元，根据合同约定，临时设施的搭设、办公场所由甲方负责，因甲方未能及时提供办公用房，故在乙方刚入场时甲方允许乙方在外租房，租金由甲方支付，2500元租金款是被告通过银行支付的，双方没有现金往来。对2012年1月9日、5月29日二笔，计36200元，建造5号厂房内水池的和门卫室，不属于原告承包工程范围，是另外给金**做的，钱是通过银行直接支付给实际施工人的，不应计入。对其他的按照原告的举证说明。经本院审核，对该组证据的真实性予以确认。

对证据2借条，原告认为潘家跃5000元的借条，没有金**的签字确认，不应计入金**处。对2012年10月8日的10万元的借条，宁**司没有实际出借原告，因为没有银行随附单据，不认可。担保人刘*出具过一份证明，其他的按原告举证意见。经审核，结合原告证据14，对出具借条后未同时支付款项的事实予以确认。

对证据3无异议，同原告的证据9相同，按原告举证意见。本院对真实性予以确认。

对证据4银行受理交易清单。没有金**签字确认，不予认可。经本院审核，因该代付行为未经被代理人同意，被告也未能证明原、被告之间对该内容有明确约定，现原告不认可，本院对该证据与本案的关联性不予确认。

对证据5、6收条支付监理费没有金**的签字确认不予认可，依据合同第十条，监理公司是受甲方委托，监理费用由甲方承担。收条和证据6的转账凭证，是同一天的有重复计算，通过银行付款。1.5万元没有证据证明是什么钱，不能证明是代办房产证的工资，我们对房产的资料已经及时提供给了被告。经本院审核，对证据5、6与本案的关联性不予确认。

对证据7真实性无异议，原告自己也付了一部分，被告代付部分原告有欠条出给厉**的，有张6.5万元的借条，反诉原告提供的证据不能证明工资是由其支付的，应以我提供的欠条为依据。经本院向劳动监察大队核实，2012年8月9日，被告为原告垫付民工工资共计167520元。原告向被告所借的65000元，是2012年8月13日所借，用于支付泥工班组工资。

对证据8合同真实性无异议，金**和宁**司签订的合同虽然是无效合同，但是不影响结算。经审核，对真实性予以确认。

对证据9真实性有异议，施工日记除了第一张真实性无异议外其他均有异议，既无签名也无签字，是事后补做的。施工日记跟被告提交的领付款凭证是相互矛盾的，2011年11月1日，2011年12月3日，2012年1月9日，工程领付款的证明支付的，支付款的凭证才能证明金**的施工进度，如期完成施工进度，被告如期支付。故被告金**不存在没有按本案所称的合同履行施工义务。金**施工的范围没有超过施工范围。后期施工过程中金**对其他项目进行配合是存在的。经本院审核，对该证据真实性予以确认。

法庭依职权调取2012年8月6日宁**贸柳*出具给劳动监察大队承诺书一份，2012年8月12日原告出具的承诺书一份，2012年8月14日劳动监察大队出具给宁**贸的6.5万元收据一张。对该组证据，经质证原告对这三份证据真实性无异议。被告宁*公司对该三份证据无异议。本院予以确认。

根据确认的证据及双方当庭陈述，本院认定事实如下：2011年7月19日，被告宁*工贸将1#、3#、5#、厂房及装配车间、研发楼工程发包给原告金**，双方签订了《工程承包协议书》，因原告金**无相应的资质，遂挂靠在浙江浦**有限公司。签订合同当天，原告从女儿金**的账户打入被告法定代表人厉**农行账户50000元保证金。同年8月1日，被告与浙江浦**有限公司就涉案工程也签订了一份《协议书》（用于城建档案馆存档）。原、被告之间签订的合同第三条，约定了工程承包范围为：按照被告提供施工图纸施工，基础部分承台柱基，挖土、回填、压实，浇钢筋混凝土等全部内容；±0.00以上除外墙涂料，门窗安装，地面耐磨，内墙抹灰，油漆，不锈钢栏杆，电梯，屋顶钢构和研发车间第二次工程由被告施工外，其余图纸中工程内容全部由原告施工完成。第四条约定工程期限：1#、3#、5#厂房需在2011年12月1日前完工交付使用，装配车间，需在2012年3月1日前完工交付使用，研发楼另定。如工期延误10天内按每天罚金1000元计算，延误10－30天内，按每天罚金3000元计算，超出一个月，被告有权要求原告退场。合同第六条约定了付款方式，及由原告代办好房产证，做房产证费用由被告负责。质量保证金一年后无质量问题予以一次性付清等内容。合同第十六条约定临时设施搭建（指办公场所）由被告负责。第十七条约定原告在签订合同前需交50000元的工程合同履行保证金，在进场施工，开工许可证做好后予以退还。之后，原告按合同约定进行了1#、3#、5#厂房的施工，1#、3#、5#厂房均于2012年12月20日验收合格，2013年1月22日办妥房产证。2012年8月13日，经原告与被告公司工地项目负责人厉**结算，确认总工程款为3280000元。并约定由原告为被告办理房产证。根据合同，被告共汇给原告的挂靠单位浙江浦**有限公司1407500元工程款（分三次），直接汇给原告金**账户工程款1426800元（分十二次），被告通过银行转账支付原告所雇民工工资185000元（三笔，原告自认），由被告交给金东区劳动监察大队直接支付原告所雇佣民工工资232520元（经法庭向劳动监察大队核实，分二次付，一次，由被告直接在劳动监察大队支付，一次为原告向被告所借的65000元，由被告交劳动监察大队），被告共实际支付原告工程款3251820元，尚欠78180元（包括履约保证金50000元）。另查明，被告宁*工贸通过原告另将门卫房、水池工程承包给陶**、马**等，工程款共计36200元，已另行支付施工人。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》，虽系双方真实意思表示，但原告无相应的资质，借用浙江浦**有限公司的资质，合同应属无效合同。但所承建的工程经验收合格，可根据相关规定，结算工程价款。原告承建的工程，已经双方自行结算，双方对结算结果均予认可。本案的争议焦点为：被告已支付工程款的数额，虽然，被告提供了3768500元的付款凭证（包括领付款凭证、借条、劳动监察大队投诉工资发放表等），但，双方之间存在先出具领款凭证（借条）再付款及款项均通过银行转账的交易习惯，且领付款或借条与所付金额并不相同等情况，被告也未能提供领款凭证（借条）相应的转账凭单，故对被告的陈述，本院不予采信。故本院确认被告已支付原告的工程款（包括退回的50000元保证金）为3251820元。被告尚欠原告工程款78180元，事实清楚，证据充分。故对原告要求被告支付尚欠工程款的请求，本院予以支持。对反诉原告要求反诉被告返还反诉原告垫借的工资款等489500元及利息，因无事实依据，本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿损失（工期延误）519000元的请求，因建设工程施工合同在履行过程中，存在较大变数，有部分后续工程为反诉原告自建，反诉原告未能举证证明原告承建部分与自建部分承接的时间点。本案工程于2012年12月20日验收合格，但双方于2012年8月13日即进行了工程款结算，且结算时，被告未对延误工期损失进行主张，故应认定，双方对工期已另行协商，并达成一致，故对反诉原告该项诉请，不予支持。对反诉原告要求对依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告浙江**限公司于本判决生效后十日内支付原告金**工程款78180元。

二、驳回原告金**的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告浙江**限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2360元，反诉受理费6938元，由原告（反诉被告）金**承担1660元，由被告（反诉原告）宁**贸承担7638元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华**民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十七日