下同）义乌市后宅建筑工程公司与下同）王**、下同）洪**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告义乌市后宅建筑工程公司诉被告王某某、洪某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年08月09日立案受理。依法由审判员陈**适用简易程序于2012年10月10日第一次公开开庭进行了审理。原告义乌市后宅建筑工程公司法定代表人何**及其委托代理人傅**，被告王某某、洪某某及两被告共同委托代理人楼兵军、龚**到庭参加诉讼。后因案情复杂，转为普通程序审理，于2013年5月28日第二次、2013年8月1日第三次、2014年5月9日第四次、2014年6月19日第五次公开开庭进行了审理。原告义乌市后宅建筑工程公司法定代表人何**及其委托代理人傅**，被告王某某、洪某某及两被告共同委托代理人楼兵军、龚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告义乌市后宅建筑工程公司诉称，两被告系夫妻。2005年10月25日，原告以招投标的方式取得义**城街道xxx村拆迁安置区x标段（xxxxxx号楼）的土建及水电安装工程承包资格，并于2005年11月1日与义**城街道xxx村拆迁安置区领导小组签订了建设工程施工合同并于第二天办理了公证。该合同对工程价款的计价方法及结算、工程的竣工验收等进行了约定。被告系该诉争工程x标x#楼x-xx轴房屋户主。合同签订后，原告即依约组织进场施工，由于原告没有按约支付工程款，导致工程时做时停，直至2007年原告才施工完毕，被告随即进行装修，现被告已经使用了涉案房屋长达五年多。被告使用涉案房屋后，既不与原告办理决算审计，也不办理竣工验收手续，更不支付涉案工程款。在长达五年的时间里，原告催款无望，损失惨重。后经义**城街道xxx村拆迁安置区领导小组委托，2010年8月5日，浙江x**有限公司出具了编号为“浙明达咨［xxxx］xx号工程造价咨询报告书”，被告的房屋共有4间，面积为906.75平方米，土建造价为588692元，安装造价为12464元，该工程总造价为601156元，至今被告仅支付40万元，余款201156元未付。为维护原告合法权益，现提起诉讼，要求：一、请求判决两被告共同支付拖欠的工程款201156元及利息损失62632元（暂从2008年1月1日计算至2012年8月1日，按银行同期同类贷款利率5.56%计算，实际要求至履行完毕之日为止）。二、两被告承担工程造价咨询费4800元。

被告辩称

被告王某某、洪某某辩称，对于原告的两个诉讼请求应予以驳回。在2005年10月25日两被告的建筑工程由原告以投标的方式中标施工是事实，这个工程是在2005年10月25日向原告发布开工令，后原告进场施工，施工过程中，原告没有遵守双方约定的合同，擅自将工程给应xx的人挂靠施工，而应xx没有稳定的施工力量，致使不能正常施工，按照合同约定，工程应在2006年的7月份进行竣工。但是在2006年7月份原告还没有地基基础工程建设，导致工程竣工的大量延误。在2007年由于原告没有施工力量导致本工程在建设到一半的时候变成半拉子工程，原告无法继续施工，剩余工程是两被告请别人另行施工，不是原告施工完成的，对于涉案工程的整个施工进度都是由浙江**理公司监理。对原告施工的每一项工程，都有监理公司的签字。原告说的在2007年施工完毕与事实不符。在工程变成半拉子工程后，原告也不可能办理竣工验收手续。因为竣工验收手续是在原告的竣工报告并且向两被告出示竣工文件和图纸后完成，本案不存在两被告不和原告办理竣工手续的情况。2010年8月5日浙江x**有限公司出具的造价咨询报告书，包括实际图纸，对于本案，原告没有提供过工程竣工图纸，所以根本不可能进行工程竣工结算。主体不存在，所以不可能由这个主体来委托。所以原告提供的竣工结算文件，不能成为结算依据。应按原告完成的实际工程量来结算。两被告总共所付的工程款是43万，2006年5月31日付了4万元，2006年9月28日付了8万元，2006年10月28日付了8万元，2006年12月2日付了10万元，2007年3月22日付了2万元，2007年10月29日付了11万。建筑工程质量上，原告在施工中大量偷工减料，已完成的工程也质量不合格，没有通过监理的验收。被告从来没有拖延付款的事实。对于原告完成的工程量的价款，实际上还达不到两被告支付的43万元。

被告王某某、洪某某反诉称，反诉原告系义乌市稠城街道xxx区xx幢x号的业主。该房子系义乌市国际商贸城拆迁安置的房子，该房子的建设是由义**xx村拆迁安置区建设领导小组以公开投标的形式由反诉被告中标承包施工。当时反诉原告的房子是义乌市稠城街道xxx村拆迁安置x标x#楼x-xx轴。反诉被告中标后，反诉原告方统一由义**xx村拆迁安置区建设领导小组的名义与反诉被告签订了《建筑工程施工合同》。合同约定的工期为210天，工程委托浙江**公司监理。2005年12月初取得开工许可证反诉被告开始施工。在施工中反诉原告发现反诉被告违约，该工程实际上由应xx非法挂靠在反诉被告名下承包。应xx没有资金实力，没有稳定的施工队伍，应xx为获得非法利润，在施工过程中偷工减料，其完成的分项工程存在严重质量问题。发现问题后，监理通知整改又拒不整改。应xx不但偷工减料而且克扣民工工资不发，导致民工撤离工地。由于没有施工工人，所以建设工程时建时停，且完成部分不合格，不得进入下一道工序施工。不得已反诉被告撤离工地，甩下半拉子工程给反诉原告。由于反诉原告的房子是拆迁安置的房子，反诉原告在外租房寄居。反诉原告在无奈之下只得另请他人完成建设工程。由于反诉被告的违约给反诉原告造成近两年的工期损失，造成经济损失共计人民币30万余元。故提出反诉，要求判令反诉被告因工期逾期给反诉原告造成的房租损失共计20万元人民币。

原告（反诉被告）义乌市后宅建筑工程公司答辩称：一、反诉原告所述的不是事实。不存在反诉原告所说的这些事实。二、反诉被告是按期施工不存在工期延误。三、由于反诉原告未及时按合同付款导致反诉被告工程款不能及时拿到这个责任应该在于反诉原告。四、退一步讲，即使延期，招标细则第12条最高不能总预算价的3%，依法驳回反诉原告的诉讼请求。

当事人举证、质证及本院认证情况如下：

原告举证及被告质证如下：

一、公证书一份，证明原被告的权利、义务。

被告质证对真实性合法性关联性都没有异议。

二、工程造价报告一份，证明被告所应支付的工程造价总共601156元的事实。

被告质证对三性均有异议，工程造价咨询报告书真实性有异议，报告书内容里，是由义**xx村拆迁安置小组委托的，但在2010年义乌市稠城街道xxx村拆迁安置小组这个主体就不存在了，所以不可能由这个拆迁安置小组来委托。

三、收款收据两份，证明被告未支付原告工程咨询费4800元的事实。咨询费摊下来每间1200元，两被告应支付原告4800元。

被告质证，可以证明本案的咨询报告由义**城街道xxx村拆迁安置小组委托审计，这个不是事实，如果由xxx村拆迁安置小组委托的，这些咨询费应有小组出，而事实上这个工程造价书实际上是原告单方面根据这个图纸做的一个预算，咨询费也是由一个叫应xx的人付的。关于真实性，工程造价的审计是不真实的，因为两被告的工程原告没有按照约定完工，对竣工的结算，竣工图纸是必不可少的，浙江x**有限公司在缺少工程联系单等材料下做出的咨询是不真实的。从造价来看造价的咨询是不真实的，原告他自己在建筑合同里就说这个工程是不到38万元的，这个不到38万元的工程经过明达的审计变成了58万元多，所以我们不认为这个工程咨询是真实客观的。应按实际工程量来计算。

四、开工证明一份。

被告质证，认为不能证明开工的实际开工日期是2006年的8月15日。在省高院再审的时候，原告也再三确认开工日期，龚xx做了虚假证明。开工日期在原告诉施xx等人的案子中，是在2005年12月开始。原告与王xx在省高院再三证明是不能证明开工日期。实际的开工日期是在2005年的12月22日。原告也承认对这个日期是没有异议的。

五、施工图纸一套。

被告质证，施工图纸应该对的，认可这套施工图纸。

被告举证及原告质证如下：

一、收款收据一份，证据已交付工程款43万元的事实。

原告质证，对证据的真实性无异议。

二、工地例会会议纪要共26页，证明工期严重逾期，已完成部分工程质量不合格的事实。

原告质证，对证据二的真实性缺乏客观性，提供的工地会议纪要与会议到会人员签到不符，有的缺少会议签到记录，并且总监的签名以及浙江监理公司的公章有些是不真实的，是仿造的，监理公司的公章有些是事后增加的，因为这个公章还在xxx村处，所以这个会议纪要不具有真实性，无法达到被告的证明目的。

三、监理工程师通知单两份，证明工程质量不合格的事实。

原告质证，对两份监理通知单，我们原告从来没有收到过这两份监理通知单，并且所述的内容不具有真实性客观性。并且两份监理通知单的签名至少一份缺乏真实性，无法达到被告的证明目的。

四、建筑工程施工许可证，证明开工日期为2005年的12月。

原告质证，对于证据四真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，不能证明开工日期为2005年的12月22日。

五、监理工程师通知单，证明开工日期为2005的12月22日。

原告质证，对于监理通知单，原告不清楚，原告也没有收到，如果收到，应该有原告的签收，对于与本案的真实性和关联性不予认可，不能达到被告的证明目的。

六、2006年4月26日工地会议纪要及答复表，证明开工日期为2005年的12月22日。

原告质证，这份会议纪要照理说应该要有原告的签名，但是没有原告的签名，对真实性有异议，不能达到被告的证明目的。

七、混凝土工程浇捣申请，证明原告的施工有完整的施工记录，原告的施工需经监理批准验收，证明施工到什么程度需要原告举证。

八、钢筋检验批报申请验收记录，证明原告的施工有完整的施工记录，原告的施工需经监理批准验收，证明施工到什么程度需要原告举证。

原告质证，对于证据七、八这两份证据，照理应该提供证据的原件，不符合举证要求，退一步说这些是真实的，也无法达到被告的证明目的。补充一点，证据八与本案缺乏关联性。

本案在审理过程，原告申请本院对涉案工程的工程量进行司法鉴定。经本院委托，金华欣**限公司于2014年4月28日出具的工程造价咨询报告书一份，鉴定费5891元由原告预交。

原告质证，没有意见，但是双方争议的29625元的造价，有相应的证据佐证。

被告质证，一、对争议的工程款不属于本案涉案的工程款，例如外墙面砖，原告自己起诉的结算报告中也没有决算，说明这不是原告施工的。楼梯花岗岩、楼梯栏杆项目经理应xx承认这两项也不是他们做的，是属于房屋内装修的。对于铝合金窗的项目结算报告中也没有的，这是被告自己施工的工程。二、工程造价报告书上，第二页第七条说的不是事实，鉴定方并没有叫被告方确认也没有核对，只是告知外墙面砖、楼梯花岗岩，楼梯栏杆、铝合金窗另外算出来。三、有争议的除了上述四项外，对本案建设工程的2至4楼外墙原告只做了30%，内部隔墙原告没有施工，五楼以上的砌墙工程全部由被告自己施工，对原告完成的工程只是主体钢筋混凝土、2至4楼外墙砌墙的30%由原告施工，其余都是被告自己施工的，被告方提供了证明，可以证明原告实际完成工作量。四、工程结算书中包括了由被告自己施工的工程量，没有按照原告自己施工的工程量计算，这是不对的。五、土石方工程第五项是没有的，对于被告的这个工程，这些运土只是在1公里以内。六、结算书只是总结性的报告，具体数额、面积究竟是怎么计算出的，鉴定单位应当提供计算稿才能确定，现在我们从砖、混凝土、钢筋等方面看，应该没有这么多数量。

本院认为

本案在审理过程中，被告申请对涉案房屋在2006年8月1日至2007年12月31日的房租损失进行司法鉴定。经本院委托，义乌市至诚资产评估房地**限公司出具了资产评估报告一份，鉴定费2200元由被告预交。

原告质证，三性存在异议，首先说一下关联性，本案的评估报告在评估的时候房屋没有产生，第二房屋不存在的情况不存在损失。第三这个房屋延期的造成在于被告没有如期支付工程款，如果这个损失存在也是间接损失，因此对这个鉴定结论三性均有意见。并且这个鉴定意见，原告认为没有鉴定必要，并且鉴定没有原告在场，故原告对三性均有异议。

被告质证，我们没有意见，这个鉴定报告能够正确反映因为原告延期竣工造成的被告房屋损失。

本院认为，原告所提供的证据一、五，被告未有异议，本院予以确认。原告所提供的证据二、三，因本案已按原告的申请进行了司法鉴定，应按司法鉴定为准。原告所提的证据四与被告所提供的证据四、五、六相冲突，因被告提供的系原始材料，其证明力大于原告所提供证据的证明力，本院采信被告所提供的证据。被告另外所提供的证据，除施工范围外，本院予以确认。本院所委托的两份司法鉴定，程序合法，结论正确，本院予以采信。

经审理查明，2005年10月25日，原告义乌市后宅建筑工程公司以招投标的方式取得义**城街道xxx村拆迁安置区x标段（xxxxxx号楼）的土建及水电安装工程承包资格，并于2005年11月1日与义**城街道xxx村拆迁安置区领导小组签订了建设工程施工合同并于第二天办理了公证。该合同对工程价款的计价方法及结算、工程的竣工验收等进行了约定，合同工期总日历天数210天（春节15天除外）。工程监理单位为浙江建设监理公司。被告王某某、洪某某系夫妻关系，系该诉争工程x标x#楼x-xx轴房屋户主。

2005年12月22日，原告办理了施工许可证后进场施工，监理公司进场监理。因原告施工力量及施工质量问题，原、被告发生矛盾。直至2007年底，被告才入住涉案房屋。期间被告共支付了工程款43万元，分别为2006年5月31日付了4万元，2006年9月28日付了8万元，2006年10月28日付了8万元，2006年12月2日付了10万元，2007年3月22日付了2万元，2007年10月29日付了11万。

本案在审理过程，原告申请本院对涉案工程的工程量进行司法鉴定。经本院委托，金华欣**限公司于2014年4月28日出具的工程造价咨询报告书一份，鉴定费5891元由原告预交。该报告书认为本案鉴定造价为515593元，其中土建工程为505946元，安装工程9647元（不含争议部分）。双方争议部分鉴定造价为29625元，其中外墙面砖鉴定造价为7299元，楼梯花岗岩造价为9790元，楼梯栏杆造价为4098元，铝合金窗造价为8438元。

本案在审理过程中，被告申请对涉案房屋在2006年8月1日至2007年12月31日的房租损失进行司法鉴定。经本院委托，义乌市至诚资产评估房地**限公司出具了资产评估报告一份，鉴定费2200元由被告预交。该报告认为涉案房屋在2006年8月1日至2007年12月31日期间内的月租金损失评估值为18880元，合计租金损失评估值为320960元。

本院认为，对于本案原、被告所争议的开工时间及谁违约等问题，被告所提供的工地例会会议纪要及相关证据，清楚明白的记载了原告在施工过程中所涉的开工时间、工程中出现的问题，这些证据系原始资料，有极强的证明力，本院予以确认。故认定所涉案房屋的开工日期为2005年12月22日。关于涉案房屋的完工时间，原告陈**2007年3月份完工。被告辩解系2007年底完工，但未有证据加以证明。本院结合工地例会会议纪要、被告付款日期等证据，涉案房屋不早于2007年3月份完工。关于原告的施工范围，被告辩解原告只造了房屋的一个框架后就撤走工程队，其余部分系被告另行委托他人施工，因未能提供有证明力的证据加以证明，本院不予采信。金华欣**限公司受本院委托所出具的工程造价咨询报告书，程序合法，结论正确，本院予以采纳。外墙面砖、铝合金窗在原告自己提交的浙江x**有限公司出具的工程造价咨询报告书中未有体现，故该两项工程原告未予完工，其工程款应予扣除。楼梯花岗岩、楼梯栏杆在招标细则里归定为施工范围，被告未能提供证据来表明非原告施工，应认定为系原告施工。涉案房屋的工程款合计为人民币529481元，扣除被告已支付的工程款43万元，尚欠工程款99481元未付。因原告拖延工期，其主张的工程款逾期利息本院不予支持。原告主张的工程造价咨询费4800元，因委托方系义乌市xxx村拆迁安置区建设领导小组，咨询费理应由该建设领导小组支付，被告如应承担该咨询费，也应由建设领导小组收取，故本院对原告的第二项诉请不予支持。

关于被告的反诉，因原告逾期完工，且有施工未完成，已构成违约，依法应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，在招标细则中规定了总额不超过预算价3％的条款，但合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加。按合同的约定，原告应在2005年12月22日起的210天内（应扣除春节的15天）内完工，因原、被告均未能提供证据来证明确切的完工时间，即使按原告陈述的2007年3月份完工，逾期时间近8个月，扣除两个春节，故认定逾期时间为7个月是适当的。义乌市至诚资产评估房地**限公司出具的资产评估报告程序合法，结论正确，本院予以采纳。7个月的租金损失为132160元，为平衡原、被告的利益，结合本案实际情况，由原告赔偿被告的房租损失的60％是适当的，金额为人民币79296元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百六十九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告王某某、洪某某支付原告义乌市后宅建筑工程公司工程款99481元。

二、反诉被告义乌市后宅建筑工程公司赔偿反诉原告王某某、洪某某房租损失79296元。

上述一、二项判决相抵后，被告王某某、洪某某于本判决生效后十日内支付原告义乌市后宅建筑工程公司人民币20185元。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告义乌市后宅建筑工程公司的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告王某某、洪某某的其他诉讼请求。

案件受理费5328元，由原告义乌市后宅建筑工程公司负担2718元，被告王某某、洪某某负担2610元。反诉费4300元，由反诉原告王某某、洪某某负担2550元，反诉被告义乌市后宅建筑工程公司负担1750元。金华欣**限公司收取的鉴定费5891元，义乌市至诚资产评估房地**限公司收取的鉴定费2200元，由原、被告各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币5328元或反诉费4300元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华**民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室，联系电话：82058061、82058065。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）

裁判日期

二〇一四年七月七日