包**与黄**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）包**诉被告（反诉原告）黄**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年09月24日立案受理后，依法由审判员吴*于2012年11月21日、2013年2月26日分两次公开开庭进行了审理。原告包**的委托代理人陈*，被告黄**的委托代理人丁**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告包**诉称：被告于2011年3月20日与原告签订了《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定被告黄**（以下称甲方）将浙江裕**限公司厂房的钢结构部分工程分为一期和二期发包给原告包**（以下称乙方）。双方还约定了每期的开工日期以被告的电话通知为准，每平方米单价为200元，第一期的面积为8280平方米（实际为137米×61米u003d8357平方米），并约定了付款时间和方式，验收时间和方式等内容。合同签订后原告已经依约完成了第一期工程的施工，并通知乙方进行验收。但是被告不仅未依约组织验收，还拒绝支付工程款，至今尚欠原告工程款665200元未付。现在该一期厂房已经投入使用。被告至今也没有通知原告进行第二期厂房的施工。鉴于被告的违约，给原告造成了巨大损失，同时也导致合同难以继续履行。为此，原告依法起诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2011年3月20日签订的《钢结构工程施工承包协议书》。2、被告立即支付已经完工的第一期钢结构工程欠款666520元，并赔偿利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率的四倍支付至全部履行完毕之日止）。

被告辩称

被告黄**辩称：1、原、被告于2011年3月20日签订协议是事实。2、协议签订之后，原告在同年的4月5日开始实际施工。由于原告无故拖延工期，违反合同约定，导致工程无法正常完工，给被告造成巨大的损失。无奈之下，被告于2012年1月12日通知原告，解除了双方签订的协议书。故原告诉请第一项解除合同，其实双方早已解除，没有诉讼的必要。3、双方合同约定第一期工程面积是8280平方米，单价200元。总工程款为1656000元。被告方至今为止实际支付了122万元，故原告诉状中所称的面积、总工程款以及被告方所支付的工程款均与事实不符。4、由于原告违反合同约定，故应该承担双方约定的每天2000元损失，截止到解除合同之日，赔偿金应为484000元。这部分损失我们已经提出了反诉，综上原告诉请的第二诉讼请求，扣除我方支付的款项和工期延误赔偿金两项之后，我方已经无需再支付工程款。故恳请法庭驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据一、被告的户籍证明原件一份，证明被告的身份情况。

证据二、合同协议书复印件一份，证明双方签订工程承包协议的事实。

证据三、原告要求被告进行工程验收的通知复印件及邮寄详情单一份，证明原告要求被告进行工程验收，并已经送达通知书给被告的事实。

证据四、照片原件14张，证明原告已经依约履行合同义务，不存在工期延误等事实。

被告质*认为，对户籍证明没有异议。对合同协议书复印件，我们和原件核对了一下。第十条管辖约定对方没有复印出来，其他与我们原件一致，真实性没有异议。通知书我们收到过，真实性没有异议，但是这个通知书是在我们解除函之后的。之前他们没有通知我们验收。因此，我们不认可原告的证明目的。我们对照片的真实性、关联性、合法性都有异议。而且照片中影印的日期和真实情况的日期是不一致的。

本院查明

本院对原告提供的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据四的三性不予确认，本院认为仅凭照片不能认定是谁违约这一事实。

被告为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：

证据一、解除合同通知单和EMS邮寄详情单原件各一份，证明由于原告违约没有按期完工，被告通知其解除合同，并已送达通知书的事实。

证据二、租赁合同原件两份，证明由于原告延误工期，被告需要另外租房，给被告造成的损失已经超过了合同约定的每天2000元。

证据三、付款依据原件5张，证明九次的付款金额共计为122万元。

证据四、录音资料原件一份，对话人为工地负责人包**和原告包**，证明原告实际施工的时间是2011年4月5日。

原告质*认为：解除合同的通知书我们是收到过的。但是，我们收到的这一份中，被告是没有签名的。该份通知即使是真实的，也不能证明原告违约的事实。租赁合同真实性、关联性均有异议，不能证明被告损失的事实，与本案也没有关联性。这些合同是被告和第三人之间签订的合同，真实性无法进行审核。付款凭证没有异议，这些钱我们确实收到过的。录音资料是在今天提交的，已经超过了举证期限，我们不同意质*。而且，这份录音并不是发生在原、被告之间，该录音资料没有记录时间、地点、录音人、录音材料等环境条件，不能当做证据使用。

本院对证据一、三的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据二的关联性不予确认，本院认为双方的违约金已经在合同中列明，租房损失需要先证明其租房的必要性和违约行为的关联性，仅凭租房合同无法达到原告的证明目的。对于证据四录音资料，该录音中没有涉及到具体的开工及竣工时间，也未在举证期限内提供该证据。退一步将，即使可以证明开工时间，但是竣工时间是无法证明的。被告所述八个月零二天的工期延误，不能通过这份录音来证明。

反诉原告黄**诉称，反诉人与被反诉人于2011年3月20日签订《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定反诉人将浙江裕**限公司厂房的钢结构部分工程分为一期和二期发包给被反诉人。并约定了每期的开工日期以反诉人的电话通知为准。双方还在合同中约定，竣工日期一期为开工之日起四十天内完成，二期相同。一期开工后，因被反诉人无故拖延工期，严重违反合同规定。2012年1月12日，反诉人向被反诉人送达了终止合同通知书，通知被反诉人立即终止合同；并赔偿由工期延误而造成的损失，按照合同规定每天2000元，现在已经延期八个月零二天。故为了维护反诉人的合法权益，诉请判令：被反诉人赔偿反诉人因为工期延误造成的损失484000元。

反诉被告包**辩称，反诉人的请求没有事实和法律依据。包**已经依约履行合同义务，不存在工期延误的事实。请求依法驳回反诉请求。根据合同约定，包**是要在接到黄**的电话通知后才开工的。但是，黄**从来没有以电话通知的方式通知包**具体的开工日期。由于双方之间是钢结构的承包合同，不包括基础和土建部分。众所周之，钢结构部分的施工只有基础部分完成后才能进行，基础不具备，工程是无法施工的。合同签订后，包**陆续备料进场，为施工作准备，却一直没有接到被告的正式通知。被告黄**直到2011年9月份才完成部分基础施工，初步具备施工条件。原告包**到2011年10月28日止已经就全部完成一期钢结构工程的施工，并已经通知黄**验收，没有延误工期的事实。但是，黄**没有及时验收，我们也无法联系到他。2011年年底，由于黄**未及时支付工程款，导致欠薪。部分施工人员到苏**治委要求解决。因此，对方说工期延误的说法起诉没有任何事实依据，也没有法律依据。

反诉原、被告均未在举证期限内提供任何证据。

经审理查明：2011年3月20日，原告包**以东**祥升民加工店的名义和被告黄**签订了《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定黄**将义乌市苏**器有限公司厂房钢结构工程发包给原告包**进行施工。该工程分为两期。开工日期以甲方即黄**的电话通知为准，竣工日期以一期开工之日起40天内完工。甲方提供三通的施工条件，施工生产的水电费由甲方承担。甲方委派包**为本工程现场施工负担，协商解决施工的有关事宜。工程款由包**支付，付款进度以材料进场多少为准。工程完工后付至实际工程款的97%，其余保质金留3%，到12个月以后付清。双方还约定，对不可抗力造成的工程延期，乙方不承担责任。除此外工程延期，乙方承担赔偿责任，每天赔偿2000元。

合同签订后，因为工期的问题，双方发生争议。2012年1月12日，被告黄**邮寄了一份《终止合同通知书》给原告，言明：因为原告的无故拖延工期，严重违反合同规定，给甲方造成了巨大的经济损失。现甲方通知乙方立即终止合同。并赔偿由工期延误造成的损失，按照合同规定为每天2000元，现在已经逾期8个月2天。2012年2月27日，原告包**邮寄了要求被告验收工程的通知单一份给被告。

目前一期工程已经完工，被告认可的总面积为8280平方米，每平方米单价计200元，总工程款为1656000元。被告在施工过程中，已经支付了122万元，目前尚欠436000元未付。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点如下：（一）、合同的解除。由于被告已经在2012年1月12日向原告送达了终止合同的通知书；而且，原告也主张合同解除，不再继续履行。双方的行为可以视为就合同解除达成一致的意思表示，均不存在继续履行合同的意向。因此，原告要求解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告已经完工的第一期工程，被告也已经接受并在使用。故被告应当就该部分的工程应当足额付款。根据合同约定，该部分的工程款为8280平方米×200元／平方米u003d1656000元，扣除已经支付1220000元，尚应支付436000元。（二）、开工时间及竣工时间的确定。双方在合同中开工时间约定为：“甲方电话通知为准”，说明开工的时间在签订合同之时是不确定的，而且最终何时开工，决定权在于甲方即被告黄**处。乙方何时开工，需要等甲方的电话通知。根据法律规定，合同生效后，当事人就合同没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，由于反诉原告黄**主张工期延误的违约金。故其应当承担开工时间和竣工时间的举证责任。否则，应当承担据证明不能的后果。本案中，被告黄**提供的证据仅是录音资料一份，未在举证期限内提供，无法证明具体的开工时间和竣工时间，也无法估算出工期延误的天数。综上，原告的诉请合理有据，本院予以支持。被告的反诉，依据不足，工程施工的具体开工时间和竣工时间，其均未提供证据证明，无法计算实际施工天数，也无法计算出延误的天数。故被告的反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条、第九十八条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告包**与被告黄**于2011年3月20日签订的《钢结构工程施工承包合同协议书》。

二、被告黄**于本判决生效后十日内，支付原告包升民工程款436000元，并赔偿其利息损失（按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率自2012年4月9日起计付至本判决指定的履行期限之日止）。

三、驳回原告包**的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告黄**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费20930元，诉讼保全费5000元，合计25930元，由原告包**负担5930元，被告黄**负担20000元。反诉受理费17120元，由反诉原告黄**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。

裁判日期

二〇一三年三月二十五日