浙江霞**限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司（以下简称潘*公司）为与被上诉人浙江霞**限公司（以下简称霞厦公司）、被上诉人李*建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢民初字第126号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年9月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告将其二层仓库土建、顶钢结构及水电安装工程承包给原告施工，约定开工日期2010年10月6日，竣工日期2011年3月5日，工期150天，合同采取固定价370万元，合同专用条款第47.4条约定，留5%的工程款余额作为工程质量保修金，自工程一年保修期满无质量问题后15天内返还，在竣工验收和结算中明确，竣工日期以验收通过的签认日期为准。合同签订后，工程实际由第三人李*负责组织施工，2010年10月25日正式开工，2011年4月28日竣工验收合格。在施工过程中被告增加两类工程，增加工程实际仍由李*负责施工，2011年8月9日，被告潘**司与金华越圣建设工程有限公司衢州分公司签订《工程承包合同》一份，明确增加工程造价303128元，工期45天，增加工程款扣除造价咨询所审计费6980元后296148元被告潘**司已实际支付给金华**州分公司。增加工程的《工程承包合同》中并无工程质保金约定，但原、被告、第三人一致确认质保金为20万元，自工程一年保修期满无质量问题后15天内返还。工程竣工验收合格后，厂房即交付被告公司使用。2011年6月10日，被告潘**司将城建档案向衢江区建设局移送备案，2011年7月5日，衢江区建设局出具《建设工程竣工档案接收凭证》，认为涉案厂房的竣工档案基本符合城建档案的归档要求，已接收进区城建档案室。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对质保金数额无异议，双方的争议焦点是：一、质保金是否应当返还，该问题又可以分解为两个小问题，1.质保金返还的时间条件是否已经成就，2.质保金返还的实质条件是否已经成就（质保期内工程是否存在质量问题）；二、质保金应当返还的对象是谁；三、反诉原告是否因工程存在质量问题造成损失；四、原告是否逾期交付工程；五、建设资料是否已经交付。

一、关于质保金是否应当返还问题。首先，关于工程竣工验收合格时间问题。《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，原、被告对工程何时竣工验收合格有不同意见，但竣工报告和竣工结论汇总表均显示验收时间为2011年4月28日，被告认为竣工验收合格日期应当以竣工验收结论汇总表上各单位落款时间2011年6月8日为准，但该表是为备案而制作，验收时间仍应该以表上注明的2011年4月28日为准，故法院认定竣工验收合格日期为2011年4月28日，一年质保期满后十五天应为2012年5月12日。其次，工程在质保期内是否有质量问题。双方在合同中约定，质保金需要在质保期内无质量问题才予以返还。被告称在质保期内，在厂房使用过程中，厂房大门、窨井盖、照明路线和照明设备、墙体等均存在不同程度质量缺陷，已书面通知原告要求进行维修，但被告并未提供充分的证据证明工程在约定的一年质保期内存在质量缺陷及曾经通知原告维修的事实，因被告举证不能，应当由其承担不利的法律后果，故被告认为工程存在质量问题质保金可先不予以返还的抗辩意见法院不予采纳。

综上，质保金返还的时间条件和实质条件均已成就，被告潘*公司应当返还工程质保金20万元。

二、关于质保金返还的对象问题。在质保金应当返还已经明确的情况下，接下来要明确的是质保金应当返还给谁。《民诉法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案在审理过程中，第三人李*认为其作为工程的实际施工人，工程质保金应当向其支付，故以申请参加诉讼的方式提起诉讼，要求被告潘*公司支付工程质保金20万元及逾期付款利息，程序上符合法律规定。原、被告对李*为工程的实际施工人均无异议，原告亦同意将质保金直接支付给第三人，原告该意思表示实际上是放弃其诉讼请求，故第三人李*要求发包人潘*公司直接向其支付工程质保金的要求，符合法律规定，法院予以支持。

三、关于反诉原告是否因工程存在质量问题造成损失问题。潘*公司认为厂房大门、照明线路、灯具、窨井盖存在质量问题，要求进行鉴定以明确损失，但该鉴定申请不符合法律规定，法院未予准许。反诉原告举证其更换大门损失的证据未被采信。因工程已验收合格，照明线路、灯具、窨井盖等如存在质量瑕疵仅涉及维修问题，但反诉原告并未提供充分证据证明上述三项工程存在质量问题及要求反诉被告维修的事实，相关损失亦无证据加以证明。反诉原告要求反诉被告及第三人承担因上述工程存在质量问题造成损失的反诉请求，法院不予支持。涉案工程为框排架结构，砌体（抹灰层附着于砌体，并非建筑物单独结构）是主体结构但非承重结构。经鉴定机构鉴定，认定墙体裂缝属于工程质量缺陷，应当进行维修。根据法律规定，建筑物墙体的保修期是建筑物合理使用期限终生，不受合同约定的一年质保期期限限制，故施工方应当在合理期限内进行维修，或承担相应的维修费用，在法院已认定质保金应当返还的情况下，为保护业主方的合法权益，同时为了减轻诉累，施工方应当承担因墙体质量缺陷所发生的维修费。鉴于本案实际施工人系第三人李*，质保金返还对象亦为第三人，根据权利义务相统一的原则，鉴定机构认定的维修费用应当在返还给第三人的质保金中扣除。

四、关于霞**司是否逾期交付问题。双方在合同中虽然约定开工时间为2010年10月6日，竣工日期为2011年3月5日，工期150天。但工程实际开工日期为10月25日，开工日期比合同约定推迟19天，原、被告均在《单位工程开工报告》上签章，说明被告同意开工日期顺延至2010年10月25日，且在施工过程中，被告增加两类工程，增加工程的工期为45天，协议工期应当为150＋45u003d195天，被告认为增加工程并未增加工期，被告该抗辩意见与增加工程的施工合同中的约定明显不符，故被告该抗辩意见法院不予采纳。工程于2011年4月28日竣工，原告实际施工期限为2010年10月25日至2011年4月28日，实际工期186天，故原告并未延期交付，反诉原告要求反诉被告支付逾期交付工程违约金135050元的反诉请求，法院不予支持。

五、关于建设材料是否已移交的问题。建设工程竣工验收合格后，应当由建设单位将相关建设材料报建设行政主管部门备案。霞厦公司提供的《城市建设档案移交书》、《建设工程竣工档案接收凭证》中的移交单位为潘*公司，充分说明潘*公司已获取全部建设档案资料并向建设行政机关备案完毕，现潘*公司要求被告及第三人交付竣工资料一套的反诉请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条、六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告浙江**限公司支付第三人李*工程质保金20万元；二、由第三人李*支付反诉原告浙江**限公司墙体裂缝维修费49304元；上述一、二项内容相互抵消后，由被告浙江**限公司支付第三人李*150696元，于判决生效后十日内履行，并从2012年5月13日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息至判决履行之日止。三、驳回反诉原告浙江**限公司的其他反诉请求。如被告浙江**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4466元，反诉案件受理费3913元，保全费1570元，鉴定费35000元，合计44970元，由被告负担；鉴定人员出庭费用500元，由被告负担，直接支付给鉴定结构。

上诉人诉称

判决后，潘**司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对双方当事人主张的法律关系与事实不予以释明，审判程序违法。潘**司反诉霞厦公司赔偿其不履行义务的损失，诉请的法律关系基础是维修义务，并向法庭申请对墙体是否合格、室内用电等认为需要维修的部位进行鉴定，但原审法院仅对墙体部分进行鉴定，未作释明，程序违法。二、工程维修义务是法定义务，原审判决驳回反诉原告维修请求没有法律依据。三、康*（2013）建鉴字185号鉴定报告没有法律效力，原判作为定案依据错误。1.鉴定人仅有工程造价鉴定资质，而鉴定申请事项是墙体是否合格，是否可以安全使用，鉴定机构对此不具有鉴定资质。2.鉴定意见表示墙体贯穿裂缝所采用的维修方案是抹灰层重做方案，鉴定机构无权出具该维修方案。3.鉴定费中有3万元是鉴定墙体是否合格能否安全使用。但鉴定人员在庭审中表示对此未作鉴定，鉴定意见不应采信，鉴定费应追缴。4.鉴定报告所附三名鉴定人员有一名是助理，没有鉴定资质。四、原判对竣工时间的认定错误，违反法律规定。当事人对于竣工日期有争议的，应以实际竣工时间为准，竣工时间应为2011年6月8日。五、原判认定潘**司未完成特快专递送达的举证责任事实认定没有法律依据。潘**司前后四次向霞厦公司投递要求维修的信函，投递存根、快递公司查询回单及信函等应予采信。六、关于第三人权利主张的判决不符合法律规定，应予以纠正。质保金是施工单位缴付的，霞厦公司有其他债权人，质保金不应给付给第三人。霞厦公司申请查封错误，潘**司保留赔偿请求权。七、合同中约定保修期内没有质量问题的，退还保修金。在对方没有完成维修的情况下，应驳回被上诉人起诉。八、关于鉴定费用与诉讼费用承担的问题，不应全部由潘**司承担。诉讼费用应按照判决结果分担。鉴定费用是因为对方不履行维修义务才产生的，不应由潘**司承担，假如鉴定对我们不利，达不到我们的目的，可以由我们承担。九、原审中存在诸多不公，侵害当事人权利。综上，请求：一、依法撤销一审判决；二、依法驳回原审原告及第三人对原审被告的起诉；三、依法判令二被上诉人对厂房墙体、室内照明、大门、阴井盖进行维修，直至验收合格或不维修的则承担赔偿责任；四、本案的原审诉讼费用、鉴定费用、上诉费用由二被上诉人共同承担。

被上诉人辩称

霞厦公司答辩称：一、关于原审程序问题，被上诉人认为一审法院审判程序没有违法之处。本案自起诉到一审判决历时一年半，经五次庭审，两次选定鉴定机构、勘测，充分交换证据，归纳焦点，这些事实均有庭审笔录为证。并且一审中双方都聘请律师作为代理人出庭参加诉讼，对本案的法律事实、法律程序、法律适用都非常清楚，上诉人提出一审法院没有释*以及违反法定程序的理由与本案事实不相符，没有依据。二、关于本案的鉴定问题，省高院对工程质量提出的鉴定是有明确规定，启动程序只有没有经过竣工验收合格的工程以及没有擅自提前使用的情形，本案工程经验收合格且在起诉过程中上诉人已经使用了将近两年时间，上诉人提出质量鉴定不符合法律要件。随后上诉人变更了鉴定，要求对修复造价进行鉴定，本案的鉴定由司法鉴定人员名册中具有相应鉴定资质的司法机构出具，且上诉人也要求鉴定人员当庭质证，鉴定符合法律规定。对启动鉴定程序我们一直持反对意见，上诉人自己提出鉴定，随后对鉴定结论进行否认，鉴定费用及后果应由上诉人承担。三、关于上诉人原审的诉讼请求问题。上诉人一审提出四项反诉请求，第二项是赔偿各项损失，在第三人参加诉讼以后，要求第三人承担连带赔偿责任。因为本案的工程已交付上诉人使用两年之久，上诉人没有证据证明确有质量问题，根据施工合同的约定，大门、厂房照明已超过质保期的时间。上诉人为了证实向被上诉人主张要求修复而提交了快递送达单，但没有被上诉人或第三人的签字确认，上诉人应承担举证不能的后果。四、关于本案的竣工时间，被上诉人提供多份证据证实竣工时间是2011年4月28日，上诉人提出2011年6月8日是双方为了向相关部门备案填写的时间，并不是实际竣工的时间。五、关于质保金问题，指的是工程质量保修金，是工程款的一部分。李*是实际施工人，双方没有异议，5%的质保金20万元应归第三人所有。综上，请求驳回上诉，维持原判。

李*答辩称：同意霞厦公司的答辩意见。

二审期间，各方当事人均未向法院提交新的证据。

本院查明

经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。

本院认为

本院认为：关于质量保修金的返还，合同约定工程一年保修期满无质量问题后15天内返还，保修期自竣工验收合格之日起计算。本案所涉工程已于2011年4月28日组织竣工验收并验收合格，原**院以此作为起算点计算质量保修金的返还时间，符合合同约定，并无不妥。潘*公司抗辩质量保修金的返还应以没有质量问题为前提，其已向霞**司主张维修义务，保修金返还条件不成就。对此本院认为，潘*公司是否主张维修义务并不能推断工程是否存在质量问题，工程已竣工验收合格，潘*公司抗辩存在质量问题仍应承担相应的举证责任，因潘*公司未能提供充分证据证明工程在竣工验收合格后的一年内存有质量问题，原**院判令潘*公司返还质量保修金并无不当。关于质量保修金的返还对象，合同约定以5%的工程款余额作质量保修金，李**本案所涉工程的实际施工人，潘*公司及霞**司对李*作为第三人参加诉讼均无异议，原**院判令潘*公司直接向李*返还质量保修金亦无不妥。关于鉴定事项的问题，潘*公司申请对厂房十八扇大门、阴井盖、厂房内照明线路及照明用具是否合格进行鉴定，对此本院认为，人民法院应严格把握工程质量鉴定的启动程序，本案所涉工程已经竣工验收合格，潘*公司上述申请鉴定事项均不涉及地基基础工程和主体结构，原**院未予准许并无不当。关于鉴定报告能否采信，潘*公司认为鉴定机构无相应资质且遗漏鉴定事项，不应采信。对此本院认为，原**院确定的鉴定机构系由潘*公司与霞**司共同选定，潘*公司在鉴定申请书中明确申请对外部承重墙断裂原因进行鉴定，鉴定机构也出具了相应的鉴定结论，潘*公司以此抗辩不能成立。关于诉讼费用的承担，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综上，潘*公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日