浙江省**团有限公司市政分公司与温州交**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江省**团有限公司市政分公司、温州交**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月18日进行询问，后又于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省**团有限公司市政分公司的委托代理人陈*、俞*，上诉人温州交**限公司的委托代理人项军权、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2008年8月13日，苍南县78省道改建工程指挥部与被告**公司签订《78省道（水霞线）改建工程第06合同段施工合同》，约定由被告**公司承建78省道（水霞线）改建工程第06合同段的工程。2008年8月14日，原、被告签订《78省道路面工程合作施工协议》，约定：“……一、78省道改建工程第06合同段的施工段落划分：K0＋000-K25＋500段由乙方（原告）负责组织施工，K25＋500至标尾段由甲方（被告）负责施工。二、项目经理部由甲方负责组建并承担费用，如项目部按照标准化工地建立驻地，乙方承担10万元费用。三、施工管理费用收取标准：乙方向甲方交纳2%的综合管理费。四、交业主的履约保函及预付款保函由甲方办理费用由甲方承担。……”2008年9月10日，原、被告又签订《项目经营承包责任书》，约定：“……1.3承包范围及内容：K0＋000-K25＋500段范围内路基、路面等工程。……2.1合同工期：本工程于2008年9月12日开工至2009年12月12日交工，共15个月。……5.1交业主的履约保函及预付款保函由甲方（被告）办理费用由甲方承担。5.2项目经理部由甲方负责组建并承担费用，乙方（原告）承担项目部建设费10万元。……7.2本工程款的中期支付，业主支付给甲方的计量款后，甲方扣除管理费及乙方相关的费用后，全额支付。……因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺决不向甲方追究责任和提起诉讼。但甲方应配合乙方对建设单位争取相应的权益。7.3.2根据甲乙双方付款条款的约定，当甲方收到业主工程款在扣除约定的款项后，余款作为支付乙方的工程款，乙方凭手续完备的正式发票向甲方申请工程款的拨付，甲方在7个工作日内审核批准后支付，……7.3.3本工程约定的款项指甲方收取的管理费即工程造价的2%，驻地建设费、各种税金、当地政府或招标文件规定的各类应缴费用，工程相关费用……由甲方代扣代缴，甲方管理费、项目部建设费10万元及工程相关费用由甲方直接收取。7.4以上约定的款项随每期计量款按比例扣回。7.6本合同预留工程保留金额按甲方与业主签订的合同为准。该保留金待工程缺陷责任期满及业主将保留金余额返还后七个工作日内，甲方与乙方结清并支付保留金。……12.1本责任书自双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效，甲乙双方于2008年8月14日签订的《78省道路面工程合作施工协议》自动失效。……”

2008年8月20日，指挥部发出《工程开工通知书》，原告进场施工（以78省道水霞线改建工程06合同段一工区名义承担K0＋000-K25＋500施工）。原告施工的06合同段一工区工程量占06合同段总工程量的52.92%，2010年7月涉案工程完工，2010年12月29日，工程经业主组织验收完成并交付使用。经审计确定原告实际完成工程量44992817元，有扣除保险费449038元、税金（含印花税）516768.94元、管理费999856.34元、代付材料款287986.22元，原告应得工程款42739167.50元。在扣除质量保留金2327187.78元、审计金担保金930875.11元后实际应得工程款39481104.61元。双方在施工过程中，被告陆续向原告支付工程款计35717986.22元（扣除代付材料款287986.22元后为35430000元），被告仍需支付4051104.61元工程款。2010年12月29日，涉案工程经交工验收并交付使用，2012年12月28日缺陷责任期满，按约定质量保留金、审计担保金应退还原告，被告没有向指挥部催讨。

另查明，被告为原告垫付的工地项目部建设费100000元，标化工地建设费200000元，一工区台风损失314200元，机械租金20000元。原告支付给温州东瓯**责任公司工程审计费180000元。

一审法院认为

原判认为，原告浙江**分公司与被告**公司签订的项目经营承包责任书没有违反法律、法规强制性规定，应视为合法有效。该承包责任书对设立的当事人具有约束力，各方当事人及相关人员应全面履行约定的权利、义务。原告按约定履行了工程施工任务，并将涉案工程交付使用，可视为其已履行合同约定的全部义务。被告在原告履行全部约定义务后，应按约履行支付工程款的义务，其未按约定支付工程款属违约行为，现原告浙江**分公司请求被告**公司支付工程款应予以支持。原告对被告未按期支付工程款利息的主张，应在每期延期支付的侵权事实发生后的法定期限（二年）内行使。但最后一期结算为2012年6月15日，按约定该工程款应于2012年6月24日前支付，故从该日起可以按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。原告没有证据佐证被告已获取或占有质保金及审计金担保金，其主张自2012年12月29日起该款的银行利息损失应由被告承担，不予支持。被告为原告垫付的工地项目部建设费100000元、标化工地建设费200000元、一工区台风损失314200元、机械租金20000元，共计634200元应予以扣除。保险费、税金（含印花税）、管理费、代付材料款均已在工程核算中分期扣除，现不得重复扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条的规定，遂判决：一、被告温州交**限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告浙江省**团有限公司市政分公司工程款4051104.61元（应扣除本判决书第三项确定的垫付款）及其利息（自2012年6月24日起至判决确定的支付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告温州交**限公司支付给原告浙江省**团有限公司市政分公司质量保留金2327187.78元、审计担保金930875.11元，共计3258062.89元，该项与第一项同时履行；三、原告浙江省**团有限公司市政分公司支付给被告温州交**限公司工地项目部建设费100000元、标化工地建设费200000元、一工区台风损失314200元、机械设备租金20000元，共计634200元，该项与第一项同时履行；四、驳回原告浙江省**团有限公司市政分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88719元、保全费5000元，由原告浙江省**团有限公司市政分公司承担13719元，被告温州交**限公司承担80000元。审计费180000元，由原、被告各承担90000元。

上诉人诉称

宣判后，浙江省**团有限公司市政分公司不服，提起上诉称，1、原判认定工程款尚余4051104.61元未支付计算错误。涉案工程应缴税款的税率在2010年春节前为3.7%、春节后为3.93%，原判未能区分时段计算税金，导致计算结果错误，尚未支付的工程余款实际应为4084984.32元。2、上诉人承建工程价款经鉴定为44992817元，管理费按2%计算，应为899856.34元，原审在应支付工程款中扣减管理费999856.34元，实际已同时扣减了工地项目部建设费10万元。根据鉴定意见书，06合同段总计向保险公司支付保险费254796.36元，上诉人承接的工程所占保险费为134838元（254796.36×52.92%），原判扣减保险费449038元已然包括一工区台风损失费314200。综上，工地项目部建设费10万元、一工区台风损失费314200均已经在应支付工程款中进行扣减，原判判决上诉人向被上诉人温州交**限公司支付上述两项费用属重复扣减。3、原判要求上诉人向被上诉人支付标化工地建设费20万元没有事实依据。一工区内所有临时办公区、生活区建设由上诉人自行负责，不存在上诉人向被上诉人支付工地建设费之情形，且双方合同中也没有该项约定。4、原审判令被上诉人向上诉人支付工程款4051104.61元利息自2012年6月24日至判决确定支付之日止，系适用法律不当。被上诉人应向上诉人支付7343047.21元利息自约定的每期付款之日至被上诉人实际付款之日止。首先，质**和审计担保金本应在2012年12月29日缺陷责任期满后由被上诉人退还给上诉人，但被上诉人怠于行使权利，导致上述款项仍留在业主处，被上诉人理应承担归还质**、审计担保金并支付利息损失，故利息计算的基数为7343047.21元。其次，《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案当事人约定工程款以进度款分期支付的情形属于同一笔债务分期履行情形，故应根据该规定确定诉讼时效起算点。上诉人于2013年7月24日提起诉讼，每期延期支付的利息尚未过诉讼时效，应当从每期确定的付款之日起计算利息，而非从2012年6月24日起算。再次，被上诉人应支付之利息，应当计算至实际履行之日，而非判决确定的支付之日，否则将致使上诉人损失被上诉人延迟履行期间的一般债务利息。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院撤销原判第一、三项判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款4084984.32元、被上诉人向上诉人支付7343047.21元自各期应付之日起至实际履行之日止利息（暂计算至2014年11月30日，利息共计1853036.07元），本案一、二审诉讼费用、审计费由被上诉人承担。询问期间，上诉人放弃税金按时间段分别计算的上诉理由，同意尚未支付的工程余款为4051104.61元。

被上诉人辩称

温州交**限公司的答辩意见基本同其上诉请求和理由，第一、原判认定其向被上诉人浙江省**团有限公司市政分公司支付工程款4051104.61元不符合事实和法律。根据《建设工程造价咨询成果报告书》，工程鉴定价为44992817元，但该报告书也指出由于工程尚处于结算办理阶段，施工安保费、材料调查等多个项目存在差异正在论证中，应以最终的结算审定报告书确定数据为准，故工程鉴定价尚存在不确定因素，原判直接以鉴定价为工程价款错误。第二、根据其提供的业主拨款记录表，可以证实业主实际仅支付工程款70830268.25元。被上诉人占工程量52.92%，能分配到工程价款为3748377元，其中还需扣除保险费、管理费和项目部建设费等，而上诉人实际已向被上诉人支付35430000元，显然已经超额支付。至于质保金、审计担保金尚扣留在业主处，上诉人目前无需向被上诉人支付该款项。根据双方合同约定，因业主不及时付款或拖欠工程款造成不能及时付款的，被上诉人承诺不向上诉人追究责任和提起诉讼，被上诉人在业主扣留部分工程款和质保金、审计金情况下要求上诉人支付上述款项，违反合同约定，不应予以支持。况且，根据合同约定，被上诉人未能及时向上诉人提供发票，上诉人可不予支付工程款。被上诉人在原审提交的证据五“发票”系公路养护公司的纳税发票，与被上诉人无关，被上诉人尚没有提供发票的金额为31860026.85元，上诉人无需支付相应工程款。第三、由于上诉人无需支付工程款和质保金、审计金，故无需支付利息。综上，请求二审法院撤销原判第一、第二项判决，依法改判上诉人无需支付工程款及利息、质保金、审计金，案件诉讼费用由被上诉人承担。

浙江省**团有限公司市政分公司答辩称，第一、政府部门对78省道改建工程进行审计属于一种行政监督，不影响指挥部与温州交**限公司之间工程款的结算，及市政分公司与温州交**限公司之间工程款的结算。第二、其已按合同约定提供全部发票。第三、根据双方合同约定，温州交**限公司应按市政分公司在每期中完成的工程计量按期支付工程款，而非按照总合同价款的52.92%来计算应支付金额，且温州交**限公司也没有证据证明业主存在拖欠工程款的行为。第四、温州交**限公司不仅每期拖欠当期的部分工程款，同时怠于向78省道指挥部行使自己的权利，致使质保金、审计担保金不能如期退还，故应当向市政分公司支付工程款、质保金及审计担保金的利息。

二审期间，上诉人浙江省**团有限公司市政分公司（以下简称市政分公司）、温州交**限公司（以下简称交通建设公司）均未提交新的证据。本院审核并认定当事人向原审法院提供的证据。二审期间，交通建设公司认同市政分公司关于原审扣减的管理费999856.34元中实际已包含工地项目部建设费10万元、扣减的保险费449038元已包含一工区台风损失费314200元的计算方式。另经审查，对于标化工地建设费20万元，由于交通建设公司没有提供证据证明该支出情况，且双方的施工协议中亦没有约定市政分公司需要向交通建设公司支付该项款项，故不能认定交通建设公司代市政分公司垫付标化工地建设费20万元这一事实。对原判认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，涉案工程造价在原审已经委托鉴定，双方对鉴定结论均无异议。该鉴定结论表明，上诉人市政分公司承建的工程鉴定造价为44992817元，由于工程尚处于结算办理阶段，对于施工安保费、材料调差、绕道运输补差、工程质量评定及桥头沉降加铺细粒式沥青砼等项目存在差异正在论证中，应以最终的结算审定报告书确定数据为准。可见44992817元并非工程最终价款，尚存在不确定因素可能影响该鉴定价。结合双方在《项目经营承包责任书》中关于“最终工程造价以审计部门审定价为准”的约定，原判以该鉴定价为工程最终造价依据不足，上诉人交通建设公司该点上诉理由成立。但由于该工程已经竣工验收并交付使用多年，双方对工程鉴定价无异议，绝大部分工程款业已拨付，且双方均承认目前审计还在进行之中，已预留审计担保金作为审计时具体项目金额增减之用，故可将鉴定价44992817元作为本次结算依据，待审计结算后，双方结合审计结果再行最终结算。鉴于此，上诉人市政分公司预留于交通建设公司处的审计担保金930875.11元，应继续预留以供审计完毕后最终结算之用，原判判令审计担保金一并予以退还的理由不能成立，本院予以纠正。但交通建设公司应促成业主单位及时完成审计，便于双方进行最终结算。

将鉴定价44992817元为本次结算依据，原判在扣减保险费、税金（含印花税）、管理费、代付材料款、质量保留金、审计担保金及已支付工程款等后，认定尚余4051104.61元工程款未支付正确。但由于原审扣减的管理费999856.34元（44992817元×2%＋100000元）实际已包含工地项目部建设费100000元、扣减的保险费449038元（129546元＋5292元＋314200元）已包含一工区台风损失费314200元，且如前所述现有证据不能认定交通建设公司已代市政分公司支付标化工地建设费200000元之事实，故市政分公司无需向交通建设公司支付上述三笔费用。市政分公司该上诉理由成立，本院予以支持。双方对交通建设公司代付机械设备租金20000元没有异议，应在工程款中进行扣减。综上，交通建设公司尚需向市政分公司支付工程余款4031104.61元。

涉案工程于2010年12月29日验收完成交付使用，缺陷责任期也已经于2012年12月28日届满，对于扣留在业主指挥部的工程余款、质保金等，作为工程项目承建者的交通建设公司应积极进行权利主张。由于交通建设公司怠于行使权利超过合理期限，市政分公司提起诉讼向交通建设公司追索工程余款、质保金等，并不违反双方合同约定。且结合双方提供的业主拨款记录、及业主指挥部账户上被申请冻结金额等情况，可以确认业主已经向施工单位拨付绝大部分工程款。交通建设公司以业主未完全拨付款项，及双方合同约定业主未拨付款项情况下市政分公司不能主张工程款为由，抗辩工程款及质保金不予支付的主张不能成立，本院不予支持。市政分公司已经提交了完税发票，虽然其中一部分专用完税证由浙江交**护有限公司出具，但该公司已经出具《情况说明》，表明该部分发票系受市政分公司委托，根据市政分公司在涉案工程的中的计量额在苍南县地方税务局钒山分局所开。该《情况说明》作为《税收电子转账专用完税证》的补充证据于原审庭后提交，并在二审中进行了补充质证，可以证明市政分公司已经按约提交发票的事实。交通建设公司以市政分公司未提交发票而拒绝支付工程款的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

关于市政分公司提出的要求交通建设公司支付7343047.21元自各期工程款应付之日起至实际履行之日止利息（暂计算至2014年11月30日，利息共计1853036.07元）问题。首先，前已述及审计担保金930875.11元应继续予以预留，该部分款项不应作为利息的计算本金。其次，双方的质保金均一直扣留在业主处，交通建设公司并没有从中受益，要求交通建设公司支付质保金利息有失公允，故质保金亦不作为利息的计算本金。再次，对于工程款的利息支付问题，由于业主分期拨付工程款，存在以部分后期拨付款补足前期所欠金额之可能，且工程尚未结算，工程量及工程造价处于不确定状态，故市政分公司要求支付每期延期拨付款项之利息缺乏计算依据。第四、即便根据市政分公司制作的业主拨款时间表，最后一期于2012年6月15日拨付后，还有7936558万元（包括质保金等其他款项）被冻结在业主指挥部，尚未进入交通建设公司账户，故原判判令利息支付起算点为2012年6月24日缺乏依据。第五、市政分公司提出利息应支付至实际履行之日止的意见缺乏法律依据。如果债务人未能在判决确定之日履行债务，应由《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定进行救济。综上，对于利息，应以工程余款4031104.61元为计算本金，支付利息时间为起诉之日至判决确定的支付之日止。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省苍南县人民法院（2013）温苍民初字第1009号民事判决；

二、温州交**限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江省**团有限公司市政分公司工程款4031104.61元及其利息（自2013年7月24日起至判决确定的支付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；

三、温州交**限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江省**团有限公司市政分公司质量保留金2327187.78元；

四、驳回浙江省**团有限公司市政分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费88719元、保全费5000元，由浙江省**团有限公司市政分公司承担28200元，被告温州交**限公司承担65519元；审计费180000元，由双方各承担90000元。本案二审受理费88719元，由浙江省**团有限公司市政分公司承担18719元，被告温州交**限公司承担70000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十六日