方泰**限公司与瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人方泰**限公司（以下简称方**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第2083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，原温州市**有限公司（2007年9月名称变更为方**司】中标被告瑞安市塘下镇城南村经济合作社（以下简称城南合作社）建设的瑞安市塘下镇城南村旧村改造a#地块土建工程施工。2007年3月29日，温州市**有限公司与被告（反诉原告）瑞安市**民委员会（以下简称城南村委会）、城南村合作社签订了建设工程施工合同，合同约定上述土建工程由东**公司施工，开工日期以开工报告为准，竣工日期为预验收通过之日，合同工期总日历天数520天，价款29162209元，工程预验收合格后支付至完工工程量的95%工程款，工程竣工交付使用并取得工程资料齐全后，支付至完工工程量的98%的工程款，一年保修期后支付至工程总款99%，保修期满后结清剩余的尾款。该合同履行过程中，原告（反诉被告）作为乙方、二被告（反诉原告）作为甲方分别于2008年6月2日、2010年9月17日签订补充条款，约定：工程价款以每平方米719.49元计算，工程量结算对比施工图纸实际工程量进行增减调整结算；甲方具备施工条件下由监理单位发出开工令时间为准，如施工单位无故推迟或停止施工10天以上，乙方每天罚款1000元，罚款最高额为造价2%计算，其中4#、5#小区（8-10号楼、1-4号楼）计施工期10个月，2#、3#小区（16-19号楼、5-7号楼，总计面积19547平方米）施工期520天。上述工程在施工过程中，曾因地质原因致静压桩不合格（16号楼）进行补桩，由此在2010年10月8日至同年12月9日停工，另1、2号楼的楼层由五层增加为六层，工程在施工过程中还进行了其他变更，增加了工程量。上述工程中的1-4号楼、8-10号楼、16-19号楼已经施工完毕并经预验收，其中1-4号楼于2008年10月15日开始打桩，于2010年9月29日预验收，8-10号楼于2009年11月26日预验收，16-19号楼于2010年7月10日开始打桩，2012年11月16日预验收。上述1-4号楼、8-10号楼、16-19号楼经工程决算审核，确定造价为：6630462元（2010年12月核定）、7407721元（2010年9月核定）、11031661元（2013年1月18日核定，面积9250.65平方米），合计25069844元。2013年6月27日，二被告（反诉原告）出具证明确认：8-10号楼、1-4号楼、16-19号楼已分别于2009年11月、2010年10月、2013年1月初入住使用，5-7号楼、11-15号楼因未完全拆迁，致无法施工。另二被告（反诉原告）现已支付原告（反诉被告）24398183元，其中至2013年1月18日止，已支付的金额为23298183元，此后于同年1月23日、2月4日、3月8日分别支付200000元、700000元、200000元，上述款项中370000元为16-19、5-7号楼的安全保证金（安全生产费用），其中200000元已于2013年3月6日退还被告（反诉原告）。另原告（反诉被告）曾于2012年1月18日向被告（反诉原告）城南村合作社交付电表押金27000元，原告（反诉被告）为办理5-7、16-19号楼的施工手续支出了建工险费用27020元。

一审法院认为

原判认为，原、被告之间订立的建设工程施工合同及相关补充协议，当事人意思表示真实，没有违反法律规定，属有效合同。就本案的本诉部分，在上述施工合同的履行中，合同约定建设的5-7号楼、11-15号楼因未完全拆迁，致无法施工，现原告（反诉被告）要求解除合同，被告（反诉原告）也同意解除合同，本院准许解除原、被告之间的建设工程施工合同。合同解除后，尚未履行部分终止履行，已经履行部分，应按照合同中的结算和清理条款予以处理。原告（反诉被告）已完成施工的工程（1-4号楼、8-10号楼、16-19号楼）已经工程决算审核，其总造价为25069844元，现被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付的总款项为24398183元，该款项中作为安全保证金支付的370000元中的200000元已退回被告（反诉原告），该200000元不能作为已支付的工程款，另170000元尚在被告（反诉原告）处，可作为工程款予以结算，因此，确定被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付的工程款为24198183元，被告（反诉原告）尚未支付的工程款为871661元。原告（反诉被告）诉称被告（反诉原告）尚应支付的工程款为1543265.34元，与事实不符，本院不予采纳。合同中虽约定在一年保修期后支付至工程总款99%，在保修期满后结清剩余的尾款，但鉴于现合同已予解除，而被告（反诉原告）在竣工验收尚未完成就已入住使用上述已完工工程的事实，本院确定上述尚未支付的工程款871661元，被告（反诉原告）现应全额予以支付。本诉的第三项诉讼请求系针对欠付工程结算价款的利息，本案所涉已完工工程的工程款最后的结算审定日为2013年1月18日，此前被告（反诉原告）已实际使用所涉工程，原告（反诉被告）要求从2013年1月18日起开始计算利息，予以支持，根据被告（反诉原告）已实际使用工程，结合合同对工程款支付时间的约定，对应予计算利息的欠付工程款的金额作如下计算：至2013年1月18日止，1-4号楼、8-10号楼应支付至总工程款的99%，16-19号楼应支付至98%，合计金额为24708828元，此时被告（反诉原告）已支付的金额为23298183元，欠款额为1079692元，此后按照被告（反诉原告）陆续支付工程款的时间金额（包括200000元退还的时间）分段予以计算欠款金额，原告（反诉被告）所主张的月利率1.2%是合同对工程垫付款利息计算的约定，合同对欠付工程结算款的利息未作约定，应按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息。本诉中的第4、8项诉讼请求所依据的补充协议条款是就原告（反诉被告）拖延工期，原告（反诉被告）应承担的违约责任，而不是对被告（反诉原告）的违约责任的约定，原告（反诉被告）依据该约定要求被告（反诉原告）承担违约责任，不予支持。原告（反诉被告）已支付的电表押金27000元，在合同解除后，被告（反诉原告）应予退还。由于5-7号楼未施工系因被告（反诉原告）未完成拆迁造成，因此原告（反诉被告）为办理5-7号、16-19号楼的施工手续支出的建工险费用27020元中的5-7号楼部分作为原告（反诉被告）的损失，应由被告予以赔偿，参照5-7号楼在5-7号、16-19号楼中的工程面积比例计算该项损失为14259元。另原告（反诉被告）撤回部分诉讼请求，系当事人对其民事诉讼权利的处分，没有违反法律规定，予以准许。关于反诉部分，竣工验收的组织者虽是作为工程建设方的被告（反诉原告），但原告（反诉被告）作为施工方仍有协助被告（反诉原告）完成竣工验收的义务，本案合同所涉工程尚未完工，整个工程项目尚未进入工程竣工验收阶段，但考虑到原、被告已解除合同，有必要对合同解除后原、被告之间的相关权利、义务予以明确，为避免诉累，对被告（反诉原告）的第一项诉讼请求，本院予以支持，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）组织验收时，应按合同约定及验收的相关要求履行其提交相关资料等协助验收的义务。反诉的第二项诉讼请求，本案中5-7号楼是因被告（反诉原告）未完成拆迁致其未施工，被告（反诉原告）无权要求原告（反诉被告）承担延期施工的违约责任，根据已查明的工程开始打桩及预验收时间计算，1-4号楼、16-19号楼存在工期延迟的事实，但本案已完工的工程（包括8-10号楼）存在施工过程中非施工方原因造成的设计变更、工程量增加、停工等事实，因此本案中原告（反诉被告）已施工的工程工期延迟尚不能确定应由原告（反诉被告）承担延期的违约责任。对被告（反诉原告）的第二项反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、最**法院《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条款、第十八条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）方泰**限公司与被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社于2007年3月29日订立的建设工程施工合同及补充协议。二、被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社给付原告（反诉被告）方泰**限公司工程款871661元，于本判决生效后十日内履行。三、被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社给付原告（反诉被告）方泰**限公司欠付工程价款利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率计算，自2013年1月18日始至同年1月22日按本金1079692元，自2013年1月23日始至同年2月3日止按本金879692元，自2013年2月4日始至本判决确定履行之日止按本金179692元），于本判决生效后十日内履行。四、被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社返还原告（反诉被告）方泰**限公司电表押金27000元，于本判决生效后十日内履行。五、被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社赔偿原告（反诉被告）方泰**限公司保险费损失14259元，于本判决生效后十日内履行。六、原告（反诉被告）方泰**限公司按照工程竣工验收的相关规定完成其由被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘**作社组织的相应工程竣工验收义务。七、驳回原告（反诉被告）方泰**限公司与被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费34000元，财产保全申请费5000元，反诉受理费4751元已减半收取，合计43751元，由原告（反诉被告）方泰**限公司负担20200元，由被告（反诉原告）瑞安市**民委员会、瑞安市塘下镇城南村经济合作社负担23551元。

上诉人诉称

宣判后，方**司不服，向本院提起上诉。其上诉称：上诉人于2007年3月29日承揽瑞安市塘下镇城南村旧城改造a#地块1－9幢楼土建建设工程施工合同。上诉人对上述工程中的1－4号楼、8－10号楼、16－19号楼施工完毕并已交付使用。合同约定的施工期为520日。由于中途抬高楼层、设计变更、增加工程量等导致时间延误。5－7#楼、11－15#楼至今未完成拆迁，导致上诉人无法进场施工，被拖延至今，其后果应由被上诉人承担。除去工程垫付款及工程量差价另案起诉外：1、按照合同约定，被上诉人尚欠的工程款为1041661元（结算款991661元＋尚欠工程款5万元），并支付1.2%的利息。2、按照补充合同约定，因延误工期按每日1000元罚款，最高以造价2%计算。3、原审法院错误的认定以“工程预验收合格后支付至完工工程量的95%工程款，工程竣工交付使用并取得工程资料齐全后，支付至完工后，支付至完工工程量的98%的工程款，一年保修期后支付至工程总款99%，保修期满后结清剩余的尾款”。原审混淆了“完工工程量和一年保修期”的概念。“完工工程量”是被上诉人的延误责任及原因所导致，况且也超过“一年保修期”，与上诉人毫无关联，其观点实也是十分牵强和不当的，应当全额支付。4、施工合同第26条“工程款（进度款）支付”约定，（1）每幢工程施工至结构三层楼面后支付已完成工程量的80%即日起支付工程款。三层后的付款方式按每月25日乙方上报实际完成工程量，经监理和甲方签认确定后，支付完成工程量的80%工程款。（2）工程预验收合格后支付至完工保修期满后一次性结清剩余的尾款。（3）工程款不及时支付由发包方赔偿损失合同价3%计算，推迟一个月罚合同价3%计算，以此类推。第59页：工程款如不及时支付，按推迟一个月3%罚合同价计算。按照2010年9月17日签订的瑞安塘下镇城南村a#地块建筑施工合同补充条款第二条的约定，延误工期，乙方每天罚款1000元。罚款最高限额为造价2%计算。第四条规定，如不及时或未付工程款由甲方赔偿损失按支付工程款10%计算，以此类推。5、原审从拖欠的工程款中扣除20万元有误。20万元既已退回给被上诉人，又如何从1079692元扣除？况且，应付款项也不是1079692元。再者，剩余的17万元不应由上诉人承担，应由后续承接单位来办理和延续对“安全保证金”负责，不应混杂在一起“清算”。同样，该款项也与工程款无关。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人城南合作社、城南村委会辩称：一、关于保证金37万元是否在应付工程款中予以抵扣问题。首先，保证金37万元是作为16－19#楼、5－7#楼安全基础设施费即安全生产费用的保证金。双方已达成协议，约定待第二期验收合格后支付工程款95%时予以抵扣37万元整。因此，该37万元在应付工程款中予以抵扣是双方的合同意思表示。其次，根据温住建*（2012）190号文件，安全生产费用是由每个施工企业在其基本账户银行设立安全的安全生产费用专项资金账户之内，且在16－19#楼办理决算（办理决算时间为2013年2月18日）后，上诉人于2013年3月6日向被上诉人退还16－19#楼安全生产费用的保证金20万元。可见，该37万元仅是被上诉人暂时将款项存放在上诉人处。在条件成熟时，上诉人必须向被上诉人返还。再次，从上诉人向被上诉人退还16－19#楼保证金20万元的行为来看，上诉人在庭审中主张剩余17万元已消耗是不真实的。根据温住建*（2012）190号文件，安全生产费用是指安全施工费、文明施工费等等，这些费用在办理工程决算时，已经计入工程造价，由被上诉人在工程款中予以支持，而对先前支付的17万元安全生产费用保证金则全额予以退还。最后，涉案施工合同已经解除。合同解除后，上诉人应退还的17万元直接在被上诉人应付工程款中予以抵扣，既符合双方约定，又节约司法资源。据此，一审认定该37万元直接在工程款中予以抵扣是正确的。二、关于未付工程款的数额问题。1、涉案工程款的总额。涉案已施工完毕的1－4#、8－10#、16－19#楼工程款，双方已经办理决算，决算书已经上诉人盖章确认。因此，涉案工程总额为25069844元依据充分。2、被上诉人已付工程款数额。在本案中，二被上诉人已提供银行进帐单，上诉人对上述对账单均没有异议。银行进帐单上交易金额总和为24398183元，扣除上诉人返还的20万元，二被上诉人已付的工程款数额为24198183元。综上，被上诉人未付的剩余工程款仅为871661元。三、关于第三项判决的利息计算问题。1、利率问题。双方在施工合同中对欠付工程结算价款的利息没有约定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。上诉人在本案中主张10%的赔偿损失是针对工程月进度款支付的约定，且该10%的赔偿损失是也明显超过银行贷款利率的四倍，明显过高，根据合同法第一百一十四条之规定，应该予以调整为银行同期贷款利率。2、利息起算点的问题。《合同法》第九十八条之规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，涉案工程款的支付方式仍应按照双方签署的《建设工程施工合同》专用部分第26条之约定进行处理。在本案中，上诉人主张利息的起算点为2013年1月18日。截至该日，被上诉人应支付给上诉人的工程款数额为24377878元，而截至2013年1月18日，被上诉人已向上诉人支付的工程款为23298183元。因此，截至2013年1月18日，被上诉人应付而未付上诉人的工程款差额为1079695元。被上诉人在2013年1月23日支付200000元后，计算利息的工程款基数应为879695元，在2013年2月4日支付工程款700000元后，计算利息的工程款基数应为179695元。虽然上诉人在2013年3月6日向被上诉人返还了20万元，但被上诉人在2013年3月8日也向支付工程款200000元，该二项相抵之后，从2013年2月4日起，计算利息的工程款数额仍应为179695元。四、关于“每天罚款1000元，最高按造价2%”的违约责任承担主体。双方在2008年6月2日、2010年9月17日签订补充条款中第二条约定“每天罚款1000元，最高按造价2%”的违约责任仅是约束上诉人一方，即制约上诉方在施工过程中不能出现无故停工、延迟施工等违约情形，以确保工程能够按约定时间竣工。因此，该违约责任的承担主体是上诉人一方。本案涉案合同属建设工程施工合同，上诉人的合同义务为按约定时间施工、完工，被上诉人的合同义务是按约支付工程款。在建设施工合同履行过程中，被上诉人需承担的违约责任也仅是限于出现工程款拖延支付情形时才承担违约责任。再则，在事实上，双方也没有约定“每天罚款1000元、最高造价2%”的违约责任由被上诉人承担的情况。据此，“每天罚款1000元、最高造价2%”的违约责任主体是上诉人一方，与被上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人城南合作社、城南村委会在二审审理期间提供了以下证据：8-10楼各阶段完成时间统计表，证明8-10号楼开工时间，说明上诉人存在违约，应支付被上诉人违约金。上诉人方**司质证认为，证据来源不清楚，该证据没有形成时间，也完全不能证明上诉人有违约的事实。本院认为，被上诉人城南合作社、城南村委会未依法提出上诉，其主张上诉人应支付其违约金请求，不属本案二审审理范围，故上述证据与本案处理不具关联性，不予确认。

本院查明

本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，涉案的1-4号楼、8-10号楼、16-19号楼的工程造价已经审核确认，其总造价为25069844元，有上诉人在原审提供的工程造价咨询报告书等证据证明。上诉人方**司主张涉案工程总造价为25119844元，依据不足，本院不予支持。根据被上诉人城南村委会与上诉人方**司签订的《协议书》，被上诉人支付上诉人a#地块2#小区（16-19号）楼、3#小区（5-7号楼）的第二期工程的安全设施费（保证金）37万元，待第二期工程验收合格后支付工程款95%时抵扣。根据被上诉人在原审提供的银行进帐单等，被上诉人支付上诉人的款项总计24398183元，上述款项中包含了安全保证金37万元。由于其中的安全保证金20万元已由上诉人退还被上诉人，故该20万元款项不能认定为被上诉人支付的工程款。至于剩余的安全保证金17万元，鉴于双方的施工合同已经解除，上诉人收取该款项已无依据，应返还被上诉人，故该款项可以在被上诉人应支付上诉人的工程款中抵扣。据上，原审认定被上诉人尚欠上诉人工程款为871661元并无不当。根据上诉人与被上诉人双方于2008年6月2日签订的《a#地块建筑施工合同补充条款》第二条的规定：如施工单位无故施工迟延或者停止施工10天以上，除不可抗拒因素外，乙方即上诉人每天罚款1000元，罚款最高限额为造价2%计算。根据双方于2010年9月17日签订的《a#地块建筑施工合同补充条款》第二条的规定：如施工单位无故推迟施工或者停止施工10天以上，除不可抗拒因素外，乙方即上诉人每天罚款1000元，罚款最高限额为造价2%计算。据上，工期迟延导致的每天罚款1000元，罚款最高限额为造价2%计算，系针对上诉人延误工期而应承担具体违约责任的规定。上诉人方**司主张被上诉人按每日1000元罚款，最高以造价2%计算支付上诉人延误工期赔偿款，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据双方于2007年3月29日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第（4）项的规定，本工程款前期垫资利息按工程量进度月息1.2%结算。上诉人方**司主张迟延支付工程结算款应按照月息1.2%计算利息，亦缺乏事实依据，本院不予支持。至于迟延支付工程进度款项损失赔偿问题，上诉人在原审未提出该项请求，本院在二审中不宜直接处理，上诉人可以通过另行诉讼等途径解决。上诉人方**司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34000元，由上诉人方泰**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十七日