王**与周双富、鸿厦**公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告鸿厦建设有**（以下简称鸿**司）从被告温州滨海房地产开发有**（以下简称滨海公司）承包坐落于温州市永川路5号地块的滨海花苑1号、2号楼房建设工程后，于2006年11月20日与被告周**签订一份《内部协议书》，将该工程中的水电安装工程以包工包料的形式，按预算价2660916元减去优惠费及管理费后的承包价1862600元，分包给被告周**施工。后被告周**出于资金和技术的原因，于2007年1月，邀原告合伙投入资金、技术，组织施工人员按土建进度同步对上述水电工程进行施工。2007年5月10日，原告与被告周**补签了一份《合作协议书》，约定两人合伙对上述水电工程进行施工，各占50%股份，共担风险、共享盈利。后在涉案工程施工过程中，被告滨海公司对水电工程部分项目变更要求，原告及被告周**就按照变更的要求完成了涉案工程施工。2009年6月底工程竣工验收后，被告鸿**司及被告滨海公司进行了结算，被告鸿**司也与被告周**进行了结算。后原告提出被告周**未就变更增加的工程量向原告支付相应的工程款，被告周**也未就增加部分的工程量与被告鸿**司进行结算，原告遂向法院起诉。

一审法院认为

原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告鸿**司承担支付工程款的义务依据的是原告认为其与鸿**司存在实际的建设工程施工合同，但在本案中原告没有与被告鸿**司签订建设工程施工合同，与被告鸿**司签订《内部协议书》而承包涉案工程的是被告周**，而且被告周**与被告鸿**司签订《内部协议书》在前，被告周**找原告合作在后，被告鸿**司陈述其是将涉案工程分包给被告周**，被告鸿**司在与被告周**签订合同之时也并不知道原告。原告与被告鸿厦建设并不存在建设工程的施工合同，也非实际施工人，因此，原告要求被告鸿**司支付增加部分工程款没有依据，不予支持。原告以建设工程施工合同作为其主张被告周**承担责任的请求权基础，但原告与被告周**之间也没有签订建设工程施工合同，原告依据建设工程施工合同要求被告周**承担连带支付责任也没有法律依据，不予支持。原告与被告周**之间因签订的《合作协议书》发生纠纷，应另行起诉。关于原告要求被告滨海公司在其拖欠的工程款范围内对原告承担支付责任问题，由于原告与被告滨海公司不存在建设工程施工合同关系且被告滨海公司与鸿**司之间双方陈述已结算支付完毕，被告鸿**司与被告周**之间双方陈述也已结算支付完毕，因此，原告要求被告滨海公司在其拖欠工程款范围内对原告承担支付责任也无法律和事实依据，不予支持。据此，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费4432元，减半收取2216元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，王**不服，向本院提起上诉称：一、原判认定上诉人非实际施工人，是错误的。上诉人和被上诉人周**既是被上**公司总包的温州市永川路5号地块海滨花苑1号、2号楼房屋建设工程中水电安装工程的违法承包人，并实际出资、组织工人完成了水电安装工程，应属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人。二、原判认定的部分事实不清。本案是否存在工程量增加、增加多少及被上诉人海滨公司是否存在欠付工程款等，涉及上诉人所主张的权利是否存在事实根据，一审法院对此未予查明，显属认定事实不清。请求撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：一、原判认定上诉人与被上诉人鸿厦公司并不存在建设工程的施工合同，也非实际施工人，认定事实清楚。二、对涉及是否增加工程量及滨海公司是否存在欠付工程款问题无需审查，原判不存在认定事实不清的问题。三、被上诉人周**不存在放弃增加施工部分工程量而造成上诉人损失，且上诉人的主张已过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人鸿厦公司答辩称：原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人滨海公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。

二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。

本院查明

本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人虽然与被上诉人周**之间签订《合作协议书》参与涉案工程建设，但涉案工程系周**根据《内部协议书》从被上诉人鸿**司以包工包料形式取得，上诉人与鸿**司之间并不存在建设工程施工合同关系，故其直接要求鸿**司支付余欠的工程款，缺乏合同根据，其要求周**承担连带责任、要求被上诉人滨海公司在拖欠的工程款范围内承担支付责任，亦缺乏依据。综上，原判驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费4432元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二日